Dictamen N° 25406

Texto del dictamen

N° 25.406	18-VI-2003

El Ministerio de Salud ha solicitado la reconsideración del Dictamen N° 47.311, de 2002, de esta Contraloría General, mediante el cual, atendiendo una presentación de diversos diputados, se concluyó que no se había acreditado que los gastos destinados a publicidad y difusión del denominado "Plan AUGE", de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Presupuestos N° 19.774, hubieran sido necesarios para el cumplimiento de las funciones que desarrolla esa Secretaría de Estado, por cuanto, fundamentalmente, dicho plan no se encontraba definido a la época de esa presentación, ya que no había sido dictado el ordenamiento legal que permitiría su aplicación, y a que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, no resulta procedente que los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los órganos y servicios públicos incurran en ese tipo de desembolsos respecto de proyectos que la autoridad administrativa pretende desarrollar, pero que no han sido formalmente implementados.

Esa Secretaria de Estado adjunta a sus presentaciones diversos antecedentes relativos al mencionado "Plan AUGE", y como parte integrante de ellas, un documento en el que se argumenta sobre una serie de aspectos acerca de la procedencia del gasto en que ha incurrido para la difusión y publicidad del referido plan, respecto de los cuales este Organismo cumple con manifestar lo que a continuación se consigna, siguiendo para ello la denominación que le ha dado esa Secretaria de Estado a los títulos de los capítulos sustantivos de dicho instrumento.

I.- "EL CONTENIDO NORMATIVO DEL ARTICULO 16 DE LEY N° 19.774" Y "LAS POLITICAS, PLANES Y PROGRAMAS COMO FUNCIONES DE LOS MINISTERIOS".

El aludido documento expresa que en los gastos de difusión del "Plan AUGE" ese Ministerio se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Presupuestos N° 19.774, correspondiente al ejercicio del año 2002, que dispone que "los Ministerios, Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan", para lo cual analiza dicho precepto y el sentido y alcance de las limitaciones o exigencias que establece.

Sostiene a este respecto que el concepto de gastos "necesarios para el cumplimiento de sus funciones" comprende en el caso de los ministerios, los egresos en difusión que tengan por finalidad llevar a cabo una política pública y de los programas asociados a ella, aunque no hayan sido formalmente implementados, porque la función ministerial sería justamente desarrollar dichas políticas y programas, y no ejecutar acciones, como ocurriría con los servicios públicos.

Además, señala que la norma legal exige que los gastos en difusión sean necesarios, pero que no les impondría el carácter de imprescindibles, adjetivos que no podrían entenderse sinónimos, como, en su opinión, erróneamente ha concluido la jurisprudencia de este órgano de Control.

Asimismo, reitera lo señalado en los informes que se solicitaron a ese Ministerio antes de emitir el dictamen cuya reconsideración se pide, en el sentido que la difusión del "Plan AUGE" se encontraría justificada, porque éste constituye una de las medidas o planes comprendidos en las políticas de salud del Gobierno, cuya implementación le corresponde al Ministerio de Salud.

Agrega que la circunstancia de que el "Plan AUGE" forme parte de una política de salud, implica que representa el ejercicio de una actividad creadora por parte de la administración, la que se traduce en planes y programas, y que por constituir una actividad en la cual se ejerce el rol de gobierno, de conducción y dirección del aparato administrativo, sólo puede ser evaluada por la propia autoridad administrativa.

Al respecto, esta Contraloría General cumple con señalar que el aludido precepto, en lo que interesa,
restringe los gastos en publicidad y difusión que pueden hacer los Ministerios, entre otros organismos públicos, por cuanto sólo los faculta para incurrir en dos tipos de egresos por estos conceptos, que son, por una parte, los necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y por la otra, los que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan.

Además, es preciso destacar que la mencionada disposición limita los aludidos desembolsos, sin que distinga entre las funciones que realizan los diversos organismos ni su naturaleza orgánica, de manera que, para estos efectos, no corresponde establecer diferencias entre los Ministerios que cumplen, en general, las labores de proponer, formular y fijar las políticas del Gobierno, y los servicios públicos a los cuales compete ejecutar acciones.

De este modo, aun cuando la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijo por el DFL. N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, confiere a los Ministerios la atribución para proponer y evaluar las políticas y planes, las Secretarías de Estado sólo pueden incurrir en gastos en publicidad y difusión, en la medida que ellos sean "necesarios" para el cumplimiento de esa función.

Lo anteriormente expuesto es perfectamente aplicable a las funciones específicas que la legislación sectorial entrega al Ministerio de Salud, en cuanto a que éste podrá incurrir en gastos en publicidad y difusión de sus funciones, si tales desembolsos se enmarcan en los límites que para tal efecto establece la Ley de Presupuestos.

Ello fue precisamente lo que se manifestó en el dictamen cuya reconsideración se solicita, en el cual se observó la falta de antecedentes suficientes que acreditaran "que el gasto derivado de la publicidad y difusión del "Plan AUGE" haya sido necesario e imprescindible para el cumplimiento de las funciones propias que actualmente desarrolla el Ministerio de Salud".

Por otra parte, es dable consignar que la jurisprudencia de esta Contraloría General, en materia de gastos de publicidad y difusión, en cuanto precisa que tales egresos deben tener el carácter de "necesarios e imprescindibles" para el cumplimiento de las funciones del respectivo organismo, no ha exigido el cumplimiento de un requisito no previsto en la norma aludida, porque, al contrario de lo que se sostiene en el documento acompañado por ese Ministerio, las expresiones "necesario" e "imprescindible" son adjetivos sinónimos, lo que refuerza el carácter limitante que el legislador ha querido atribuir a los desembolsos de que se trata.

Así lo ratifica el Diccionario de la Real Academia, en su vigésima segunda edición, que por una parte, expresa que el adjetivo "necesario", en su primera acepción, es aquello "que forzosa o inevitablemente ha de ser o suceder" y en la cuarta, "que es menester indispensablemente, o hace falta para un fin", y que por la otra, respecto del adjetivo "imprescindible", señala, en su primera acepción que es lo "dicho de una persona o de una cosa: de que no se puede prescindir" y en la segunda que es lo "necesario, obligatorio".

Precisado lo anterior, resulta útil hacer presente que en el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, esta Entidad Fiscalizadora no ha impugnado las facultades del Ministerio de Salud para fijar políticas de salud, de las que según manifiesta esa Secretaria de Estado forma parte el aludido "Plan AUGE", sino que se ha limitado a precisar que respecto de los gastos de la campaña de publicidad de dicho plan, constituida por la difusión de los spots y avisos respectivos, a la fecha en que los parlamentarios solicitaron el pronunciamiento, no se había acreditado que tales egresos hubieran sido necesarios e imprescindibles para el cumplimiento de las funciones de esa Secretaría de Estado.

Cabe considerar, además que, a dicha época, en los propios informes acompañados por ese Ministerio -situación que se reitera en el documento adjunto en esta oportunidad-, se reconocía que parte importante del plan requería ser aprobado mediante diversas normas de rango legal, lo que importaba aceptar que éste no se encontraba aún definido, por cuanto no se había dictado el ordenamiento jurídico que permitiría su implementación de manera general.

En este sentido, es dable tener en cuenta que aceptar que la Administración puede incurrir en gastos para difundir planes que se pretende desarrollar en el futuro, pero que aún no han sido formalmente definidos, aprobados y regulados mediante los instrumentos jurídicos pertinentes, como ocurre en la especie, importaría entender que la autoridad administrativa .se encuentra facultada para hacer desembolsos en publicidad sobre cualquiera materia sin limitaciones.

A mayor abundamiento, debe agregarse que en la actualidad se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional -en segundo trámite constitucional- un proyecto de ley que introduce modificaciones al Decreto Ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, y establece normas sobre administración financiera y de personal, cuyo artículo tercero dispone, en su inciso primero, restricciones a la publicidad y difusión por parte de entidades públicas en términos idénticos a los utilizados por el artículo 16 anteriormente transcrito. Asimismo, el inciso segundo de este proyecto prescribe que cuando no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, el Poder Ejecutivo sólo podrá informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelva propiciar, utilizando medios idóneos a tal efecto.

En consecuencia, el hecho que se encuentre en actual tramitación en el Congreso Nacional un proyecto de ley que permitiría al Poder Ejecutivo informar sobre prestaciones concretas que corresponda otorgar pero que no existan todavía, en las condiciones que dicho precepto regula, evidencia que la normativa vigente al momento de incurrirse en los gastos objetados no permitía realizar esos desembolsos para informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelva propiciar, pues de otro modo, si el legislador hubiera estimado que el referido artículo 16 de la Ley de Presupuestos autorizaba la publicidad y difusión del contenido de programas que aún no estaban implementados, no habría considerado la posibilidad de otorgar la autorización adicional que se contiene en el proyecto de que se trata.

II.- "EL SISTEMA AUGE COMO POLITICA Y REALIDAD".

Enseguida, en el aludido documento se expone que el "Plan AUGE" sería un sistema que constituye el eje de la reforma de salud que impulsa el gobierno que busca proteger los derechos y garantías de los pacientes y pretende asegurar una atención eficiente, oportuna y rápida frente a las enfermedades más frecuentes, graves y de mayor costo; reforma que ya se ha iniciado y que es necesario profundizarla.

Agrega, que hoy día existe un conjunto de prestaciones y programas que se otorgan a todos los chilenos, que constituye el componente de salud pública, que comprende los programas que indica, y que también se presenta un componente de salud de las personas, integrado por un conjunto de prestaciones que tanto el Fondo Nacional de Salud como las Isapres otorgan a sus beneficiarios que requiere ser mejorado, en especial en lo que se refiere al subsistema privado, en que es necesario hacer obligatorio el instrumento denominado Régimen de Garantías en Salud.

Añade que de hecho, desde agosto de 2002, el Fondo Nacional de Salud ha implementado el denominado "piloto AUGE", pero que los instrumentos con que cuenta la autoridad sanitaria son insuficientes y requieren ser modernizados y actualizados, por lo que se ha enviado un conjunto de reformas legales que apuntan, por una parte, a una nueva estructura de la autoridad sanitaria y, por otra, al necesario financiamiento que se requiere para ampliar las prestaciones que se garantizan actualmente y que a futuro aumentarán, de modo que los cuestionados avisos publicitarios serían jurídicamente procedentes y el sistema "AUGE", sería una realidad concreta actualmente.

En lo que concieme a este aspecto, esta Contraloría General debe manifestar que de lo expresado por el Ministerio aparece que hasta la fecha en que se presentó la solicitud de reconsideración, el denominado "Plan AUGE" no se encuentra implementado totalmente.

En efecto, en el aludido documento se indica como ejemplo, que mediante el Mensaje N° 1-347 -de fecha 22 de mayo de 2002- enviado al Congreso Nacional en una época posterior a la en que se comprometieron los gastos impugnados- se inició la tramitación de un proyecto de ley que establece un Régimen de Garantías de Salud, que "aborda uno de los componentes del AUGE, que pretendemos instaurar en nuestro país...", proyecto que se encuentra en trámite en el Congreso Nacional y que todavía no ha sido sancionado como Ley de la República.

Por otra parte, de los antecedentes aportados por la propia Secretaría de Estado recurrente aparece que el 8 de abril de 2002 se solicitó a Veritas Publicidad S.A., entre otros, el asesoramiento en la difusión del modelo de Salud en los objetivos sanitarios de la década 2000-2010; en la elaboración de la campaña de invierno 2002; y en la campaña Nacional de Prevención del VIH -SIDA, y que los cuatro spots que dieran lugar a la presentación de los parlamentarios fueron realizados los días 22 y 26 de abril y 7 de mayo, todos del año 2002, vale decir en fechas anteriores al indicado proyecto de ley.

Además, de acuerdo con los antecedentes que obran en poder de este Organismo Fiscalizador, los contratos para la difusión de los spots que fueron materia del pronunciamiento cuya reconsideración se solicita fueron aprobados mediante el Decreto Exento N° 737, de 2 de mayo de 2002, también con anterioridad a la iniciación de la tramitación del proyecto de ley en comento.

Asimismo, el denominado "Piloto AUGE", a que alude el Ministerio y que en su opinión sería útil para demostrar que el "Plan AUGE" podía ser implementado sin adecuaciones legales, se desarrolló en agosto del año 2002, valde decir con posterioridad a la fecha en que se comprometieron los egresos impugnados, según aparece del documento que se acompaña a la solicitud de reconsideración. 

En consecuencia, de los antecedentes aportados por ese Ministerio y de la información recabada por este Organismo Fiscalizador, aparece que, al momento de comprometerse los egresos que fueron objeto de cuestionamiento, el aludido plan no se encontraba implementado totalmente, ni sancionada su operación a través de leyes que regulen además su financiamiento, situación que se mantiene actualmente.

III.- "EL OBJETIVO DE LOS SPOTS DEL SISTEMA AUGE".

A continuación, en el documento acompañado a la solicitud de reconsideración se analiza el contenido de los spots utilizados para la difusión del "Plan AUGE", expresando que ellos tendrían directa relación con programas o campañas ministeriales que se han ejecutado y que se seguirán ejecutando, como la Campaña de Invierno y la de Prevención del Sida.

En relación con esta materia, y atendido lo expuesto anteriormente, cabe señalar que sólo podrían encontrarse justificados, dentro del contexto del referido plan, tal como se indicó en el mencionado Dictamen N° 47.311, los gastos en publicidad en que ha incurrido ese Ministerio respecto de los aludidos spots y avisos, en la medida que se compruebe que han tenido directa relación con la difusión de las Campañas Sanitarias y Auxilios Extraordinarios considerados por Ley N° 19.774, de Presupuestos para el año 2002, en el Programa 04 de la Subsecretaría de Salud que incluye: el Programa Nacional de Alimentación Complementaria, el Programa Ampliado de Inmunizaciones, el Programa Nacional de Hemofilia, el Programa de Alimentación Complementaria para el Adulto Mayor, la Campaña de Invierno y el Programa de Enfermedades Emergentes.

IV.- "EL CONTROL DE MERITO ES UN CONTROL INTERNO".

Posteriormente, el aludido documento se refiere a los alcances del control de mérito, oportunidad o conveniencia, manifestando que a los Ministerios, en el ejercicio de su función de órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en materia de gobierno y administración de sus respectivos sectores, les corresponde proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.

Señala a continuación que las políticas y programas gubernamentales estarían esencialmente sujetas a control por parte de la propia Administración y a la fiscalización de carácter político de los órganos constitucionales con potestad para ello, pero que a su respecto no cabria el control jurídico externo.

Así, el "Plan AUGE", por tratarse de una política de gobierno, sólo podría estar afecto a un control interno por parte de la propia Administración y a un control externo por el Congreso Nacional, ya que el examen externo admisible sólo podría ser de conveniencia y oportunidad de la medida propuesta.

Sostiene asimismo que "lo necesario", exigido por el artículo 16 de la Ley de Presupuestos, seria una cuestión de mérito y oportunidad no sujeta a control externo a la Administración, por parte de los órganos de control jurídico externo como la Contraloría General, el Tribunal Constitucional y los Tribunales de Justicia.

En relación con este punto, este Organismo Fiscalizador, debe manifestar, en primer término, que no desconoce las atribuciones que la Constitución Política le reconoce al Presidente de la República para el gobierno y la administración del Estado, que son complementadas por la citada Ley N° 18.575, y por la normativa sectorial aplicable a cada ámbito al que se extiende la labor ejecutiva.

Enseguida, debe precisar que al emitir el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, esta Contraloría General no se inmiscuyó, ni cuestionó la viabilidad técnica del "Plan AUGE". Tampoco verificó ni evaluó si el Ministerio de Salud había cumplido con los fines y las metas programadas respecto de la política de salud del Gobierno, a través del "Plan AUGE", ni se pronunció sobre aspectos de mérito de dicho plan, ni mucho menos acerca de la conveniencia de formular un nuevo sistema de salud por parte del Gobierno y del Poder Legislativo.

Por lo tanto, entender que a través del referido dictamen esta Entidad Fiscalizadora se pronunció sobre aspectos que son propios de la competencia de la Administración, significa atribuir a ese pronunciamiento un alcance que no se condice con su contenido ni con las atribuciones que la Constitución Política y Ley N° 10.336 han conferido a este Organismo Fiscalizador, ni tampoco con la interpretación que de sus facultades ha hecho la propia jurisprudencia administrativa.

En este contexto, debe reiterarse que el mencionado Dictamen N° 47.311, de 2002, analizó la procedencia de los desembolsos en publicidad y difusión del "Plan AUGE" efectuados por el Ministerio de Salud, examinando si los antecedentes proporcionados por esa Secretaría de Estado acreditaban suficientemente el cumplimiento de los requisitos que el artículo 16 de la Ley de Presupuestos para el año 2002, había contemplado para tales efectos.

De lo expuesto aparece de manifiesto que, en la especie, la Contraloría General se ha limitado a examinar la legalidad de una actuación administrativa específica, a la luz de una regulación de carácter general aplicable al Sector Público, fiscalización que ha tenido por objeto verificar si el Ministerio de Salud actuó conforme a derecho al momento de comprometer los desembolsos cuestionados, todo ello dentro del marco jurídico que la Constitución Política y la Ley Orgánica Constitucional N° 10.336 le han fijado a esta Entidad Fiscalizadora, para efectuar el control de la legalidad de los actos de la Administración en relación con el ingreso e inversión de los fondos públicos.

V.- "APLICABILIDAD DE LOS PRECEDENTES INVOCADOS EN EL DICTAMEN N° 47.311, DE 2002, A LA DIFUSION O PUBLICIDAD DEL PLAN AUGE".

Finalmente, en el documento acompañado a sus presentaciones, el Ministerio de Salud analiza los pronunciamientos citados por esta Contraloría General de la República en el dictamen cuya reconsideración se solicita y que sirvieron de sustento para objetar los gastos cuestionados (Dictámenes N°s. 27.265 y 33.637, ambos de 1996, y 222, de 1997), y señala que esos precedentes no serian aplicables, ya que se referirían "a situaciones totalmente diversas a la del AUGE".

Al respecto, debe precisarse que antes de la emisión del dictamen cuya reconsideración se solicita, la Subsecretaria de Salud ya había hecho presente, a través de su oficio Ord. N° 2C 3050, del 21 de junio de 2002, que en su opinión la citada jurisprudencia no era aplicable a la difusión realizada por esa Secretaria de Estado, por lo que esta argumentación ya fue analizada con motivo del Dictamen N° 47.311.

Sin perjuicio de lo anterior, este Organismo Contralor debe manifestar que en los precedentes en comento, en lo esencial, se precisó el contenido de una norma especifica de la Ley de Presupuestos, fijando su correcto sentido y alcance, a fin determinar si el gasto en que se incurrió en los casos que se examinaron en dichos pronunciamientos se ajustaba a las restricciones contempladas en esa ley.

De este modo, en esos pronunciamientos esta Contraloría General no objetó las facultades propias para celebrar contratos de publicidad y difusión del servicio público a que ellos se refieren -como tampoco en el referido dictamen N° 47.311, de 2002, se ha cuestionado la atribución de los Ministerios para proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes a su sector-, sino que lo que se hizo en aquellos oficios fue verificar la procedencia del gasto en publicidad y difusión, al tenor de una norma específica de la Ley de Presupuestos que regula esa materia.

Por otra parte, el Ministerio de Salud invoca en apoyo de sus argumentaciones, los Dictámenes N°s. 36.602, de 1995 y 26.333, de 1999, cuya aplicación según estima habría sido desconocida o negada por este Organismo de Control.

En relación con estos pronunciamientos, debe manifestarse, como cuestión previa, que ambos precedentes también fueron invocados por Ministerio de Salud en su oficio Ord. N° 2C 3050, del 21 de junio de 2002, antes aludido, y, por lo tanto, ya fueron debidamente ponderados por esta Contraloría General al preparar el dictamen que se solicita reconsiderar, en el cual incluso se dejó constancia de los motivos por los cuales se estimó que no resultaban aplicables al caso que se analiza.

Ahora bien, atendido lo anterior, sólo cabe agregar en esta oportunidad que el criterio contenido en el citado Dictamen N° 36.602, de 1995, no era aplicable a la situación de los gastos en publicidad y difusión del "Plan AUGE", debido a que en el caso examinado en dicho pronunciamiento efectivamente se demostró por una parte que el gasto en que incurrió la autoridad administrativa decía relación con las funciones que le correspondían y por la otra, que dicho desembolso fue necesario e imprescindible para el cumplimiento de las funciones del órgano involucrado, ajustándose, en este entendido, a la norma pertinente de la Ley de Presupuestos vigente al analizar la materia, la cual era idéntica al artículo 16 de Ley N° 19.774.

A su turno, es dable considerar que el Dictamen N° 26.333, de 1999, no hizo otra cosa, en lo sustancial, que aplicar los criterios que emanan de la reiterada jurisprudencia emitida por este Organismo Contralor, en relación con las restricciones que afectan a los desembolsos en publicidad y difusión, precisando que en el ámbito municipal, los recursos destinados a esas actividades, en los presupuestos respectivos, deben condecir con los objetivos propios que orgánicamente competen a cada institución acorde con la ley, y que los municipios se encuentran facultados para dar a conocer a la comunidad local hechos y acciones directamente relacionados con el cumplimiento de sus fines propios.

A mayor abundamiento, cabe consignar lo manifestado por el Contralor General en la síntesis de su Cuenta Pública expuesta el día 30 de mayo, en el sentido que aún cuando en la interpretación de las normas -el Organismo de Control recurra a su más rico acervo e imaginación jurídica para darle el sentido finalista que su doctrina pregona y que la Administración desea, ello no significa que se pueda convertir en co-legislador (Diario Oficial de 4 de Junio de 2003).

Atendidas las consideraciones expuestas, esta Contraloría General cumple con manifestar que resulta improcedente acoger la solicitud de reconsideración del aludido Dictamen N° 47.311, de 2002, formulada por ese Ministerio y, por ende, que procede confirmar dicho pronunciamiento.