Dictamen N° 24049

Texto del dictamen

N° 24.049 Fecha: 10-VI-2003

Don P.P.R.R, en su calidad de Rector de la Universidad Católica de Chile, formula reclamo en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en relación con el proceso de licitación privada del proyecto "Estudio de Costos del Transporte de Carga".

Aduce la peticionaria, en síntesis, que dicha Secretaría de Estado, con fecha 23 de abril de 2001, comunicó a la Escuela de Administración el llamado a licitación; que se formuló oferta dentro de plazo; que el 4 de junio se comunicó electrónicamente la adjudicación del contrato; que en los siguientes meses hubo múltiples reuniones entre personeros del Ministerio y de la Universidad en las cuales se presentó el plan de trabajo, la fórmula de pago, se hicieron seminarios, focus groups, se entregó modelo preliminar y manual de uso; que el 17 de agosto la Confederación Nacional de Dueños de Camiones comunicó a la recurrente que carecía de fondos para pagar la mitad que le correspondía en el proyecto; que entre agosto de 2001 y marzo de 2002 se trató infructuosamente de obtener de la autoridad una respuesta o una solución para la situación planteada; y, por último, que corresponde que se reconozca su condición de adjudicataria y se le pague lo adeudado o se le indemnicen los perjuicios sufridos.

El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a requerimiento de este Organismo Contralor, ha remitido, mediante oficio DL N° 1279, de 2002, informe en derecho en el cual se señala, en resumen, que conforme a lo previsto en la ley 18.803 y su reglamento, contenido en el decreto N° 21, de 1990, de Hacienda, no se ha celebrado convenio entre esa Secretaría de Estado y la peticionaria.

Sobre el particular, cumple señalar que no obstante lo informado por la referida Secretaría de Estado, se realizó por parte de personal de esta Entidad, una indagatoria tendiente a esclarecer la situación planteada, conforme a la cual se constató que efectivamente no se había dispuesto, por la autoridad competente, ningún acto administrativo que convocara al concurso sobre el cual se reclama, o adjudicara la propuesta respectiva.

Ahora bien, de lo previsto en los artículos 1437 y 1438 del Código Civil fluye con claridad que no puede haber contrato o convención sin el concurso real de la voluntad de dos o más personas que concurran a su otorgamiento personalmente o debidamente representadas. Este requisito es de la esencia del contrato cualquiera que sea su clase y naturaleza o la calidad de las personas que en ellos tomen parte, y no se ha cumplido en la especie.

Además, en la situación en estudio la debida representación del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en caso alguno se acreditó, dado que los documentos allegados aparecen suscritos por un asesor de dicha Secretaría de Estado, que desempeñaba labores en calidad de contratado a honorarios, quien, por vía electrónica, envió diversos antecedentes que permitieron a la reclamante estimar que se había adjudicado la licitación, y a tal respecto conviene precisar que la representación, como modalidad especial de los actos jurídicos, es de derecho estricto y no hay más representaciones que aquellas conferidas por mandato legal, convencional o judicial. Aún más, el artículo 1448 del Código Civil, al referirse al que ejecuta algo a nombre de otra persona, exige que lo haga "estando facultada por ella o por la ley para representarla". A contrario sensu, cuando esto falta, no juega la modalidad de la representación y el acto carece de efectos para el no representado.

Siendo ello así, en la especie se omitieron por los interesados las diligencias necesarias para establecer la validez de la convocatoria que, de conformidad con los artículos 23, 24, 25 y 41 de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, no podía realizarse sino por quienes tenían la representación de la mencionada Secretaría de Estado para actuar a nombre de ella. Debe añadirse que ninguno de los antecedentes que recibió la recurrente contiene las bases del concurso debidamente sancionadas, ni tampoco hay mención alguna de la normativa que lo rige.

Conviene agregar que la ley 18.803, que autoriza a los servicios públicos regidos por el título II de la citada la ley 18575 - entre los cuales se encuentra el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -, para contratar, acciones de apoyo a sus funciones que no correspondan al ejercicio mismo de sus potestades, establece, en su artículo 2°, la adjudicación de los contratos previa propuesta pública o privada, y el reglamento de la ley, sancionado por el decreto 21, de 1990, de Hacienda, dispone, en su artículo 3°, letra a),que las bases correspondientes deberán ser aprobadas por resolución del jefe del servicio público contratante, y en la letra g) que la adjudicación de la propuesta se efectuará mediante resolución del jefe del servicio contratante. Empero, en este caso no hay constancia alguna de que se hayan expedido los actos administrativos correspondientes.

En mérito de lo expuesto, se concluye que en el caso en estudio no ha existido manifestación de voluntad legalmente idónea por parte de la Administración en cuanto a convocar y adjudicar una licitación privada y, por tanto, se desestima la solicitud de la reclamante. Sin embargo, atendidos los antecedentes del caso corresponde que se disponga la substanciación del pertinente procedimiento tendiente a determinar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la circunstancia de haberse permitido que personas sin la correspondiente investidura, en nombre de un servicio público, realizaran gestiones con particulares.