Dictamen N° 23979

Texto del dictamen

N° 23.979	10-VI-2003

Servicio de Impuestos Internos, solicita un pronunciamiento en orden a determinar si abogados funcionarios de Municipalidad, habrían transgredido el deber de probidad administrativa al asumir el patrocinio en juicio criminal de personas contra las cuales esa Dirección Regional entabló querellas por delito de fraude tributario.

Se añade en dicha presentación, que la conducta de los mencionados servidores podría constituir un atentado en contra del señalado principio, contenido en el artículo 52 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ya que, siendo empleados de un órgano estatal, han patrocinado y representado a personas respecto de las cuales el Fisco, a través del Servicio de Impuestos Internos, ha presentado querellas por delitos tributarios, lo que importaría, a juicio de esa repartición, una transgresión al deber de lealtad en el ejercicio de la función pública, que consagra el indicado principio de probidad.

Sobre el particular, cabe precisar que Ley N° 19.653, introdujo diversas modificaciones en materia de probidad administrativa, a Leyes N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; N° 18.834, Estatuto Administrativo y N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Precisado lo anterior, es útil consignar que el inciso segundo del citado artículo 52 de Ley N° 18.575, expresa que el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.

En este orden de materias, es dable puntualizar que el sentido que el indicado artículo 52 otorga al principio de probidad, debe entenderse en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, de suerte tal que la lealtad en el desempeño de la función o cargo que dicha norma impone a todo funcionario público, debe interpretarse, para los efectos de que se trata, en relación con lo dispuesto en los artículos 56 de Ley N° 18.575 y letras c) de los artículos 78 y 82 de Leyes N°s. 18.834 y 18.883, respectivamente, que fijan precisamente el alcance de la prohibición para los servidores públicos en materia de representación de terceros en acciones judiciales frente al Estado.

En efecto, sobre el particular, cabe tener en consideración que el inciso primero del artículo 56 de la aludida Ley N° 18.575, prescribe que "todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley".

Por su parte, el inciso segundo del citado precepto establece algunas limitaciones al referido derecho, haciendo incompatible con el ejercicio de la función pública "la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado", salvo que se actúe en favor del cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación.

En armonía con lo anterior, las letras c) de los artículos 78 y 82 de Leyes N°s. 18.834 y 18.883, respectivamente, contemplan, entre las prohibiciones a que están afectos los funcionarios públicos regidos por esos textos legales, el "actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que atañe directamente al funcionario, a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción".

Se hace necesario señalar que antes de la vigencia de Ley N° 19.653, las letras c) de los aludidos artículos, expresaban que el funcionario estaba afecto a la prohibición de "actuar directa o indirectamente contra los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte".

Como puede apreciarse, Ley N° 19.653, restringió la referida prohibición, limitándola estrictamente al ejercicio de "acciones civiles" en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, en contraposición a la antigua norma legal, que era más amplia, y por lo tanto permitía una interpretación más general de la prohibición, por lo que queda de manifiesto que el deber de lealtad a que alude la ocurrente se circunscribe, en la materia de que se trata, a los términos antes expresados.

AI respecto, cabe hacer presente, que de la historia de Ley N° 19.653, se desprende que el legislador ha interpretado la aludida norma en el sentido de que lo que le está prohibido al funcionario es ser el actor en causas en las que exista la posibilidad de que se condene pecuniariamente a un organismo del Estado, esto es, demandar civilmente al Estado o a alguna de las instituciones que de él formen parte.

A su vez, es útil señalar que de la misma historia, en el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, aparece que la reforma de la aludida letra c) de Ley N° 18.883, tuvo por objeto "precisar que la prohibición funcionaria de actuar directa o indirectamente contra los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte se refiere a actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses de éstos".

En este sentido, cabe consignar que esta Entidad Contralora ha señalado, entre otros, en el Dictamen N° 25.575, de 1975, que la prohibición que afecta a los abogados de la administración pública se refiere a la defensa de causas en las que exista la posibilidad de que se condene pecuniariamente a un organismo público.

Dicha jurisprudencia administrativa agrega, además, en lo que se refiere a la intervención de los servidores de que se trata en procesos penales, que en dichas causas el más alto interés del Estado radica en obtener una sentencia justa, sea condenatoria o absolutoria, por lo cual no puede contrariar dicho interés superior la actividad profesional del abogado, en la medida en que ella está precisamente destinada a auxiliar a los Tribunales en la obtención de dicho pronunciamiento.

En relación con lo anterior, cabe anotar que en el ya citado informe, consta que con la modificación de la aludida letra c) de Ley N° 18.834, "se aclara en la ley el sentido y alcance de esta prohibición, recogiendo la interpretación de la Contraloría General de la República en orden a que, para transgredir este deber de abstención, "es menester que haya una contienda jurisdiccional en que pueda resultar comprometido el interés pecuniario del Estado o de las entidades que integran el sector público", con lo que se hace evidente que la intención del legislador no ha sido otra que la ya expuesta, esto es, conferirle a las referidas normas legales un sentido más restringido, donde lo que se pretende prohibir es que el Estado sea condenado pecuniariamente a raíz de una acción civil interpuesta por un funcionario público.

Confirma el criterio expuesto, el Dictamen N° 7.083, de 2001, de este Organo de Control, al expresar que la prohibición establecida en el inciso tercero del artículo 58 de Ley N° 18.575 -actual artículo 56, inciso segundo-, dice relación con el ejercicio de acciones en causas civiles, esto es, con materias litigiosas de índole patrimonial en que la contraparte sea un organismo de la Administración del Estado, por lo que no comprende los procesos penales. 
   
Lo anterior queda corroborado por el hecho de que el proyecto de Ley N° 19.653, en lo que se refiere a las modificaciones que introducía a Ley N° 18.575, hacía incompatible con el ejercicio de la función pública "la representación de un tercero en juicio o en acciones civiles en que sea parte un organismo de la Administración del Estado", con lo que la prohibición era más amplia, impidiendo al funcionario actuar en cualquier juicio en que fuera parte el Estado, sin distinguir entre causas civiles y criminales.

Sin embargo, en el texto que finalmente se aprobó, lo que se prohibe es "la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado", eliminando la prohibición de actuar "en juicio", con lo que se restringió el alcance de la incompatibilidad, limitándola sólo al ejercicio de acciones de naturaleza civil en contra del Estado.

Por lo demás, en la propia historia de la ley queda de manifiesto la intención del legislador en orden a que el alcance de la referida prohibición no se extienda a casos distintos del descrito, al expresarse en el referido informe de la señalada Comisión del Senado, que "la Comisión estimó conveniente restringir solamente a los casos que determina la ley las limitaciones que tiene el ejercicio de una profesión, oficio, industria o comercio por parte de los funcionarios públicos" y, en consecuencia, no corresponde al intérprete dar un alcance mayor a una norma legal que es muy clara y precisa.

No obstante lo manifestado, resulta forzoso referirse al delito tributario, ya que, si bien es cierto éste posee características especiales, se hace necesario precisar, según ha señalado la doctrina, que su naturaleza jurídica es de carácter penal y, en consecuencia, la finalidad de la querella por delito tributario no es el cobro de impuestos, sino que la de perseguir al autor del delito con el objeto de hacer efectiva su responsabilidad criminal, mediante la aplicación de la pena corporal por parte de la justicia ordinaria.

En este orden de ideas, cabe señalar que en lo que se refiere a impuestos adeudados y evadidos, es el propio Servicio de Impuestos Internos quien posee la facultad, de acuerdo al artículo 24 del Código Tributario, de liquidarlos y girarlos, para que posteriormente sea la Tesorería General de la República la encargada de efectuar su cobro, conforme lo expresa el artículo 168 del cuerpo legal citado.

Por lo tanto, el procedimiento para determinar y cobrar los impuestos que se hubieren evadido, es independiente del procedimiento criminal que se sigue como consecuencia de una denuncia o querella por delito tributario y, por lo demás, persiguen fines totalmente distintos.

Precisado lo anterior, cabe destacar que el inciso tercero del artículo 162 del Código Tributario, expresa que si la infracción estuviere sancionada con multa y pena corporal, quedará al libre arbitrio del Director del referido Servicio, interponer la correspondiente querella o denuncia.  Si no se dedujere querella o denuncia, la sanción pecuniaria será aplicada por el propio Servicio.

A su vez, el inciso final del mismo artículo señala que la interposición de la acción penal o la denuncia administrativa no impedirá al Servicio proseguir los trámites inherentes a la determinación de los impuestos adeudados.

Como puede advertirse, el Director del Servicio de Impuestos Internos no está obligado a perseguir la responsabilidad penal del infractor, y si decide no hacerlo, solamente se limitará a aplicar la correspondiente multa y a liquidar los impuestos que se adeudaren.

Por consiguiente, cuando se han dejado de pagar impuestos -lo que va en perjuicio del Fisco-, el Servicio de Impuestos Internos es el organismo competente para liquidar y girar los impuestos adeudados, correspondiendo a la Tesorería General de la República su posterior cobro, para lo cual el Código Tributario en su libro III, título V, la ha dotado de las más amplias facultades, por lo que en las causas por delito tributario, que se tramitan en los juzgados del crimen, el fin que se persigue no es el cobro de los impuestos impagos, sino que la sanción del infractor mediante la aplicación de una pena corporal.

Finalmente y sin perjuicio de lo ya expuesto, se hace necesario manifestar que en lo que se refiere a la acción civil dentro del proceso penal, el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal prescribe, en lo que interesa, que en el proceso penal podrán deducirse también las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, disposición similar a la contenida en el artículo 59 del nuevo Código Procesal Penal, que expresa, en lo pertinente, que la acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, dentro del cual la víctima también podrá deducir respecto del imputado todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible.

De los términos de las disposiciones legales citadas, se desprende que la acción civil dentro del proceso penal corresponde al perjudicado, esto es, a la víctima del delito y, en consecuencia, tratándose de delitos tributarios, en el evento que pudiera caber la posibilidad de una acción civil, ésta siempre sería ejercida por el Estado en contra de quienes han incurrido en dichos delitos, por lo que no cabría jamás la posibilidad de que el Estado fuera objeto de dicha acción civil y, por consiguiente, menos podría un funcionario ejercer una acción de esa naturaleza en tales procesos.

En consecuencia, cumple esta Contraloría General con manifestar que los profesionales por los que se consulta, no han transgredido el principio de probidad administrativa al asumir la defensa en juicio criminal de personas querelladas por el Servicio de Impuestos Internos, toda vez que para que la prohibición en estudio sea vulnerada, es necesario que un abogado funcionario ejerza una acción de naturaleza civil en contra de un organismo de la Administración del Estado, de manera que su intervención en una querella no infringe el citado principio.

Déjase sin efecto todo dictamen de la Contraloría General contrario a este pronunciamiento.

Devuélvase la consulta de la especie y sus antecedentes a la Contraloría Regional de Tarapacá.