Dictamen N° 20477

Texto del dictamen

N° 20.477	20-V-2003

Se han dirigido a esta Contraloría General el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y el Presidente de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, solicitando la reconsideración del Dictamen N° 52.241 de 2002, mediante el cual se informara, en lo que interesa para efectos de estas presentaciones, que las Comisiones Regionales del Medio Ambiente, la Dirección Ejecutiva y el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente carecen de atribuciones para modificar una resolución de calificación ambiental sin someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, toda vez que ese acto administrativo es el resultado de un procedimiento normado y cuyos efectos se encuentran contemplados por la propia Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Al respecto, y teniendo en cuenta los argumentos de hecho y de derecho invocados por las entidades recurrentes, así como la normativa ambiental vigente y la jurisprudencia administrativa emitida sobre el particular, esta Contraloría General estima que resulta indispensable efectuar un nuevo estudio acerca de la materia cuya reconsideración se solicita.

I. COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Y ASUNTOS DE CARACTER LITIGIOSO.

El Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente señala que esta Contraloría General, por disposición del artículo 6° inciso tercero de Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Entidad -conforme al cual la Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado-, habría estado impedida para emitir un dictamen de carácter general sobre la materia por existir un caso particular sometido al conocimiento de los Tribunales.

Dicha alegación debe ser, sin embargo, desestimada, por cuanto la sola circunstancia de que un asunto particular se encuentre bajo el conocimiento de los Tribunales no implica que la materia en que incida pase a ser, en general, de carácter litigiosa por su naturaleza.

En tales condiciones, esta Contraloría General se encuentra en el imperativo de ejercer las funciones que la Constitución y la ley le encomiendan, siendo pertinente recordar que según el inciso primero del mismo artículo 6°, y en armonía con el artículo 87 de la Constitución Política, "corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre los asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen".

II. PROCEDIMIENTOS REGLADOS Y JURISPRUDENCIA GENERAL SOBRE LA MATERIA.

Tal como se informara en el Dictamen N° 44.032 de 2002, si bien por expreso mandato de Ley N° 19.300, el procedimiento administrativo para evaluar los proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se encuentra consagrado en una norma reglamentaria -Decreto N° 30, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, que aprobó el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuyo texto actual se contiene en el Decreto N° 95, de 2001, de la misma Secretaría de Estado-, ha sido el legislador el que ha previsto el marco normativo básico de ese procedimiento, ya sea mencionando los aspectos que esa reglamentación no podía dejar de desarrollar, o bien, estableciendo directamente normas regulatorias del mismo.

Después de analizar diversos preceptos legales y reglamentarios relativos a la materia, el aludido pronunciamiento concluyó que "los proyectos y actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, deben ajustarse a un procedimiento reglado, en el que se han contemplado las instancias necesarias para que, además del titular del proyecto, puedan intervenir en él las organizaciones ciudadanas y personas naturales interesadas, y los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental".

Asimismo, agregó que ese procedimiento establece los medios de impugnación administrativos y judiciales de las resoluciones que concluyen el proceso de evaluación -calificando ambientalmente el proyecto-, los que pueden hacerse valer, en los casos que la ley determina, tanto por el titular del proyecto, como por las organizaciones ciudadanas y personas naturales que participaron en el procedimiento formulando sus observaciones. 

De este modo, la normativa que se analiza configura un procedimiento reglado, es decir -de conformidad con el criterio sostenido por esta Contraloría General en sus Dictámenes N°s. 41.962 y 46.234, ambos de 2001, y 8.977 de 2002, entre otros-, un conjunto de actos administrativos vinculados a una determinada decisión de la autoridad, a cuyo respecto la ley establece reglas precisas que deben ser respetadas por el órgano emisor, el que en este ámbito carece de facultades discrecionales, sin que pueda apartarse de tales normas en lo concerniente a los requisitos de forma y fondo de cada uno de dichos actos ni en cuanto a la secuencia procesal que los vincula.

Por lo tanto, la incorporación de trámites no previstos en dicho procedimiento, que en cualquier forma alteren esa ordenación, infringe el principio de juridicidad.

No es vano recordar, además, que el criterio conforme al cual no procede modificar discrecionalmente los actos administrativos que son el resultado de procedimientos reglados, ha sido reconocido por una reiterada jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador (Dictámenes N°s. 4.590 de 1961, 45.250 de 1973, y 32.132 de 1976, entre otros) y ha sido confirmado en materias tan diversas y especiales como la aplicación de medidas disciplinarias (Dictámenes N°s. 70.493 de 1969, 57.317 de 1971, 12.488 y 26.568, ambos de 1972, 23.592 de 1979, 21.954 de 1983, 30.528 de 1984, 22.943 de 1987, 27.396 de 1988, y 199 de 1994, ente otros); el proceso calificatorio (Dictámenes N°s. 20.360 de 1999 y 8.977 de 2002); las concesiones de radiodifusión televisivas (Dictamen N° 41.962 de 2001); la determinación del capital propio (Dictamen N° 17.001 de 1992); la fijación de estructura, nivel y mecanismos de indexación de las tarifas de los servicios suministrados por empresas de telefonía local que no gozan de libertad de precios (Dictamen N° 46.234 de 2001), y, también, respecto del sistema de evaluación de impacto ambiental (Dictamen N° 44.032 de 2002, ya citado).

De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta la jurisprudencia precedentemente citada, pretender que las Comisiones Regionales del Medio Ambiente, la Dirección Ejecutiva o el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente puedan, fuera de los casos en que ello es procedente, modificar el contenido de una resolución de calificación ambiental, implica una transgresión al procedimiento reglado previsto por el ordenamiento jurídico para la evaluación de los proyectos o actividades sometidos al Sistema, lo cual vulnera el principio de juridicidad a que, por mandato de la Constitución y de Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, están sujetos los órganos de la Administración. De igual forma, afecta el principio de seguridad o certeza jurídica, al dejar a los involucrados en el Sistema en la indefinición respecto de sus intereses.

III. CASOS EN QUE ES POSIBLE MODIFICAR UNA RESOLUCION DE CALIFICACION AMBIENTAL.

Siendo el indicado en el acápite anterior el principio general aplicable en los procedimientos reglados, se advierten, sin embargo, casos en los cuales es procedente la modificación de un resolución de calificación ambiental no obstante emanar de uno de tales procedimientos, y que derivan por una parte, de los principios fundamentales del derecho público -y en particular, del principio juridicidad- aplicables a la generalidad de los actos administrativos, como ocurre con la invalidación, y, por la otra, de las características específicas del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, como sucede con los casos en que se presentan modificaciones de proyectos sometidos al Sistema, y con los relativos al plan de seguimiento.

A.- En efecto, primeramente y tal como lo ha precisado una reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s. 16.013 de 1969, 8.099 de 1973, 30.885 de 1992, 16.820 de 1993, 4.922, de 1994, 1.001 de 2000, y 46.234 de 2001, con el propósito de proteger el principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y reiterado en el artículo 2° de la citada Ley N° 18.575, la Administración tiene la facultad y, más aún, el deber de invalidar los actos administrativos en el evento en que se compruebe fehacientemente la existencia de vicios de legalidad o que el mismo se haya fundado en supuestos erróneos, todos los cuales deben afectar esencialmente el contenido de los mismos.

De lo anterior se sigue que en aquellos casos en que se den los supuestos mencionados -vicios de legalidad o supuestos erróneos- la autoridad administrativa debe, salvo las excepciones reconocidas al efecto, proceder a la invalidación, total o parcial, del respectivo acto administrativo, retrotrayéndose, en lo pertinente, la situación al estado que corresponda, y dictar las resoluciones que procedan.

B.- En segundo término, tratándose de las modificaciones de proyectos sometidos al Sistema, cabe anotar que el artículo 8° de Ley N° 19.300 prescribe que los proyectos o actividades señalados en el artículo 10° de la misma ley sólo podrán ejecutarse "o modificarse" previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en ese texto normativo.

Por su parte, el artículo 2°, letra d), del texto actual del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, contenido en el Decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, advierte que para los efectos de ese texto normativo se entiende por "modificación de proyecto o actividad" la "realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad ya ejecutado, de modo tal que éste sufra cambios de consideración".

De esta manera, las modificaciones de proyecto -que implican cambios de consideración en el proyecto o actividad respectivos-, sólo pueden materializarse previa evaluación de su impacto ambiental, y esta última evaluación, que debe traducirse en una resolución de calificación ambiental favorable a su respecto para la ejecución de las modificaciones, puede implicar una modificación de la resolución de calificación ambiental del proyecto original.

C.- En tercer lugar, debe hacerse presente que de acuerdo con la letra f) del artículo 12 de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, los estudios de impacto ambiental deben contener, entre otros aspectos, un plan de seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan origen al estudio respectivo.

Ello es ratificado por lo expuesto en el artículo 12, letra b), del Reglamento citado, y, en especial, por lo indicado en la letra i) del mismo precepto, en el que se señala cuál debe ser el contenido de ese plan.

En el Párrafo 2° del Título VI del mismo Reglamento, a su vez, se regula en particular el plan de seguimiento, indicándose en su artículo 63 que éste tiene por finalidad "asegurar que las variables ambientales relevantes que dieron origen al Estudio de Impacto Ambiental evolucionan según lo establecido en la documentación que forma parte de la evaluación respectiva".

Ahora bien, del examen de estas disposiciones es posible apreciar que la ley no ha regulado explícitamente la situación en que las indicadas variables ambientales no evolucionan de acuerdo a lo previsto.

No obstante lo anterior, del estudio del contenido de tales preceptos y su contexto normativo, fuerza es concluir que, de darse esta situación, la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, según quién haya aprobado el estudio de impacto ambiental, se encuentra en el deber de adecuar la resolución de que se trate.

En efecto, la figura del plan de seguimiento carecería de sentido si no importara la facultad de la autoridad correspondiente de adoptar -una vez constatada la circunstancia de que las variables ambientales relevantes tenidas en consideración al momento de dictar la resolución de calificación ambiental que aprueba un estudio, no han evolucionado del modo esperado- las medidas que, dentro de su competencia, resulten necesarias para, por la vía de modificar la resolución, procurar que tales variables ambientales efectivamente evolucionen en la forma prevista.

Lo anterior, máxime si se considera que, de acuerdo con la normativa, la resolución que califica ambientalmente un proyecto en forma favorable lo hace precisamente considerando que las variables ambientales relevantes evolucionarán de una determinada manera, y si ello no ocurre con motivo de la ejecución del proyecto no puede sino concluirse que será menester implementar las correcciones del caso.

Ahora bien, sin perjuicio de que la ley no regula la forma en que se deben adoptar las medidas, debe señalarse que, por aplicación de principios generales, naturalmente la autoridad podrá obrar de oficio o a petición de terceros, y previo los informes de los organismos de la Administración del Estado con competencia ambiental pertinentes y por cierto del titular del proyecto, con el exclusivo propósito de cautelar las variables ambientales en riesgo.

De lo precedentemente expuesto también se infiere que las atribuciones de las Comisiones y Dirección aludidas para, sobre esta base, introducir modificaciones a las resoluciones de calificación ambiental, tienen una doble restricción, ya que proceden exclusivamente cuando las variables ambientales relevantes no evolucionan de acuerdo con lo previsto, y sólo permiten adoptar las medidas necesarias para corregir esa situación.

IV. CONTENIDO DE LA RESOLUCION DE CALIFICACION AMBIENTAL Y MODIFICACIONES DE PROYECTO QUE NO IMPLICAN CAMBIOS DE CONSIDERACION.

Las entidades recurrentes indican que el dictamen cuestionado obligaría a ingresar al Sistema para disponer, en la resolución de calificación ambiental, ajustes menores y sin impactos ambientales de consideración, y desconocería que las modificaciones de proyecto que no implican cambios de consideración no deben ingresar al mismo Sistema.

A.- Al respecto, y sin perjuicio de lo indicado en forma previa, corresponde anotar primeramente que de conformidad con el inciso primero del artículo 24 de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, el proceso de evaluación concluye con una resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad, agregando en el inciso segundo que "si la resolución es favorable, certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, incluyendo los eventuales trabajos de mitigación y restauración, no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes".

A su vez, el inciso primero del artículo 25 añade que el certificado a que se refiere el artículo recién citado "establecerá, cuando corresponda, las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad y aquéllas bajo las cuales se otorgarán los permisos que de acuerdo con la legislación deben emitir los organismos del Estado".

Esta disposición se encuentra desarrollada en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, antes individualizado, en sus artículos 34 al 41, siendo de destacar, en lo que interesa, lo establecido en el artículo 36, en cuanto determina el contenido de la resolución que califica el proyecto o actividad, y de cuyo análisis aparece que, en armonía con la ley, sólo el indicado en la letra d) -esto es "la calificación ambiental del proyecto o actividad, aprobándolo, rechazándolo o, si la aprobación fuere condicionada, fijando las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad y aquéllas bajo las cuales se otorgarán los permisos ambientales sectoriales que de acuerdo con la legislación deben emitir los organismos del Estado"-, corresponde a la parte propiamente decisoria de la resolución.

En tales condiciones, dado que las resoluciones de calificación ambiental deben ajustarse en su contenido decisorio a lo preceptuado en la ley y en el reglamento, no es pertinente que regulen aspectos menores sin impactos ambientales.

Es del caso agregar que razones de buena administración aconsejan que la parte decisoria de la resolución de calificación ambiental, se estructure con la flexibilidad necesaria para permitir la incorporación de mejoras en el proyecto que apunten a una más adecuada protección del medio ambiente, y la eliminación  de condiciones que en su aplicación demuestren no ser útiles para los mismos efectos.

B.- Por otro lado, y en lo que se refiere a las modificaciones de proyectos o actividades ya iniciados, que no signifiquen cambios de consideración, procede anotar que, a partir de la vigencia de las nuevas normas introducidas al Reglamento ya mencionado por el Decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, y atendidos los preceptos de Ley N° 19.300, tales modificaciones no están sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por lo que no corresponde pronunciamiento a su respecto por parte de la Comisión Regional del Medio Ambiente o de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional, según el caso.

C.- También conviene anotar, por relacionarse con lo anterior y a propósito de lo expresado por los recurrentes, que la fiscalización que corresponde a los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, respecto del permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprobó el estudio o se aceptó la declaración de impacto ambiental, y especialmente la potestad sancionatoria que el artículo 64 de Ley N° 19.300 confiere a las Comisiones Regionales o Nacional del Medio Ambiente, según el caso, deben ejercitarse con la debida racionalidad, en términos de que no pueden limitarse a una mera contrastación formal entre la resolución de calificación ambiental y los hechos, sino que deben ponderar adecuadamente las circunstancias del caso y los elementos de juicio que puedan, eventualmente, justificar que la situación de hecho no corresponda estrictamente a lo dispuesto en la mencionada resolución de calificación.

V. INVALIDACION DISPUESTA POR EL DICTAMEN N° 52.241 DE 2002.

En cuanto dice relación con lo determinado por el dictamen impugnado sobre la obligación de la autoridad ambiental de invalidar determinadas resoluciones, cumple anotar que dicha autoridad debe reexaminar esos actos en cuanto a su procedencia de acuerdo a lo dictaminado en el presente oficio, y de no ser procedentes -lo que corresponde calificar a esa autoridad sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de esta Contraloría General-, debe invalidarlas, con la precisión de que ello debe ser dispuesto teniendo en consideración los criterios generales sobre la materia, en cuanto a la eventual buena fe de los terceros titulares de los proyectos y a las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la actuación de la autoridad administrativa.

VI. CONCLUSION

En atención a lo expuesto en el cuerpo del presente pronunciamiento, se modifica y complementa en lo pertinente el Dictamen N° 52.241, de 2002.