Dictamen N° 19036

Texto del dictamen

N° 19.036	9-V-2003

Se solicita un pronunciamiento respecto de la legalidad de la interpretación que Municipalidad ha dado al artículo 17, N° 24, de Ordenanza N° 13, de 1994 -cuyo texto refundido data del año 2002-, que establece, en lo que interesa, que el monto de los derechos municipales para la instalación de cabinas telefónicas en bienes municipales y nacionales de uso público se fija "por unidad".

El Municipio ha entendido la expresión "unidad" como referida al número de aparatos telefónicos que se comprenden en cada estructura instalada en un bien nacional de uso público, criterio que los recurrentes no comparten, toda vez que, en su opinión, cada unidad está referida a cada estructura, con independencia del número de teléfonos que adhieren a ella.

La Municipalidad ha informado, en síntesis, mediante los Oficios N°s. 1.441, de 2002, y 119, de 2003, que el sentido natural y obvio de la palabra "cabina" -"cada uno de los compartimentos que hay en un locutorio para uso individual del teléfono"-, permite entender que el cobro que debe efectuarse por el uso de un bien nacional de uso público es, en la especie, el correspondiente a cada cabina telefónica, las que si bien en ocasiones se encuentran adheridas a un mismo pilar, no por ello dejan de ser cabinas independientes. Por ello, sostiene que su interpretación se encuentra ajustada a derecho.

Sobre el particular, cumple manifestar, acorde con los artículos 40 y 41 del DL. N° 3.063, de 1979 -sobre Rentas Municipales-, que las Municipalidades se encuentran autorizadas para cobrar derechos por los servicios, concesiones o permisos que otorguen a personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, y que entre esos servicios, concesiones o permisos se comprenden expresamente las instalaciones o construcciones varias en los bienes nacionales de uso público.

Es dable precisar, además, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 del mismo decreto ley, la fijación de las tasas de los derechos municipales correspondientes a servicios, concesiones o permisos, que no estén fijadas en la ley -como es el caso de los permisos para la instalación de cabinas telefónicas-, serán determinadas en ordenanzas locales.

En ese orden normativo, y en lo que concierne a la materia de que se trata, es necesario anotar que la mencionada Ordenanza N° 13, en su artículo 17, fija derechos por permisos para instalar y construir en bienes municipales y nacionales de uso público, precisando en el N° 24, que el monto de los derechos relativos a permisos para la instalación de cabinas telefónicas, está fijado para cada unidad y por semestre o fracción, correspondiendo pagar 1,50 UTM, si la instalación está en sector centro, o 1,00 UTM, si está en sector periferia.

Ahora bien, la circunstancia que el artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales señale que los derechos municipales que proceda cobrar por servicios, concesiones o permisos -por el uso u ocupación de un bien nacional de uso público-, serán determinados en ordenanzas locales, no obsta a que en el ejercicio de tal potestad los municipios deban ceñirse al principio de juridicidad, el cual lleva, a su vez, implícito los de racionalidad y proporcionalidad con que deben actuar los órganos de la Administración, consagrado en los artículos 6°, 7° y 19, N° 2°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, y 2° de Ley N° 18.575, principios que deben ser observados en todo procedimiento administrativo, pues las facultades conferidas por el legislador a la autoridad no pueden ejercerse de manera arbitraria ni discriminatoria.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el Dictamen N° 30.655, de 2002, ha concluido que la circunstancia de que el artículo 42 del DL. N° 3.063, de 1979, no señale un criterio o mecanismo al cual deban ceñirse las autoridades municipales al establecer el monto de los derechos que cobren por concesiones, servicios o permisos, cuyas tasas no estén fijadas por ley, no puede implicar que por ese mecanismo, dichas autoridades establezcan, a su arbitrio, montos cuya proporción no se condiga con los costos de la obra o actividad que se grava, aunque ello redunde, manifiestamente, en un beneficio económico para el patrimonio municipal.

Asimismo, se debe tener presente el Dictamen N° 39, 1985, de esta entidad de control, según el cual quedan comprendidos dentro del uso preferente que el permiso municipal otorga, todas aquellas zonas o lugares que si bien no son ocupados en las instalaciones físicas del establecimiento, sirve para el cumplimiento de la finalidad o giro del mismo.

En ese orden de consideraciones, y a juicio de esta Contraloría General, no existen elementos que permitan sostener que la interpretación que efectúa el municipio -en el sentido de que el monto de los derechos municipales fijados en la ordenanza en comento se aplica por cada aparato telefónico adherido a una instalación-, resulta arbitraria, discriminatoria o carente de razonabilidad, toda vez que, como puede apreciarse, se ha atendido a un elemento vinculado con la ocupación de la estructura instalada en un bien nacional de uso público, ya que resulta evidente que a mayor número de teléfonos adheridos a esa estructura, mayor será el espacio de uso preferente que el permiso otorga.

Por otra parte, los recurrentes alegan que sólo en el año 2002 -después de dos años de vigencia del referido artículo 17, N° 24-, la Municipalidad le habría comunicado la interpretación en comento, procediendo a cobrarles retroactivamente los derechos municipales pertinentes, con reajustes e intereses, en circunstancias que siempre recibió conforme los pagos efectuados de acuerdo a la manera en que los recurrentes entendían la disposición, es decir, se pagaba por cada estructura telefónica, independiente del número de teléfonos adheridos a ella.

Sobre este punto, cumple manifestar que las presentaciones de los recurrentes coinciden en señalar que el establecimiento del derecho municipal para "cabinas telefónicas por unidad", fue introducido mediante modificación de la ordenanza aludida en enero del año 2000, sin embargo la Municipalidad  se refiere en sus informes a la modificación realizada el 8 de enero de 2002.

De acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, en realidad, el documento de fecha 8 de enero de 2002, es el texto refundido de la mencionada ordenanza N° 13. Esta circunstancia, unido al hecho de que ese municipio no cuestiona las afirmaciones efectuadas por los recurrentes sobre el particular, y que, efectivamente, esa municipalidad ha procedido, en el año 2002, a cobrar derechos municipales, en conformidad al número de aparatos telefónicos en cada módulo, por periodos anteriores a esa data, es dable entender que la referida modificación se efectuó con anterioridad al año 2002.

En ese orden de ideas, es necesario anotar que los informes emitidos por ese Municipio no han alegado desconocimiento de que las estructuras instaladas por los recurrentes hayan tenido mas de un aparato telefónico, lo que se confirma por el hecho de que conoció del proyecto de instalación pertinente al momento de otorgar los permisos, y por el contenido del Oficio N° 92, de 2002, de la asesoría jurídica de esa Municipalidad, dirigido al Alcalde, en que se expresa la conveniencia de solicitar a la Dirección de Obras un informe respecto de las causas por las cuales procedió a recepcionar las obras menores de instalación de teléfonos públicos, sin reparar o informar que cada estructura contaba con más de una cabina.

Esa circunstancia permite sostener que, en la especie, se trata, en realidad, de una nueva interpretación que hace la Municipalidad sobre la disposición de la ordenanza municipal aludida -la que tenía más de dos años de vigencia-, cambio interpretativo que, por razones de seguridad jurídica, no procede aplicarlo con efecto retroactivo, como se pretende.

En consecuencia, no se advierte una actuación ilegal respecto de la interpretación efectuada por la Municipalidad, en relación con el artículo 17, N° 24, de la Ordenanza antes mencionada, en orden a fijar los derechos municipales para la instalación de estructuras telefónicas por cada aparato telefónico adherido a ellas, pero dicha nueva interpretación no puede ser aplicada sino desde que se pone en conocimiento de los afectados que, de buena fe, cumplían con la normativa pertinente en el entendido de que se pagaba por cada estructura, lo que no había sido objetado por el Municipio.