Dictamen N° 14505

Texto del dictamen

N° 14.505	Fecha: 11-IV-2003

Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de la Resolución N° 7, de 2003, mediante la cual el Instituto Nacional de Estadísticas aprueba las Bases Administrativas y Técnicas para el llamado a licitación pública para la contratación denominada "Concesión de la Base de Datos del XVII Censo Nacional de Población y VI de Vivienda", por cuanto no se ajusta a derecho.

En efecto, de la resolución cuya juridicidad se analiza es posible observar que el Instituto Nacional de Estadísticas licita, en "concesión", la "totalidad de la información contenida en las bases de datos y que haya sido recabada durante el XVII Censo Nacional de Población y VI de Vivienda realizado el año 2002", para que el adjudicatario genere, desarrolle, publicite y comercialize productos estadísticos, aportando al efecto el Instituto la "marca INE". Asimismo, el concesionario dispondrá para su uso y comercialización, además, las bases de datos que contienen la información de los años 1982 y 1992, así como otras bases de datos que estén disponibles con información de las encuestas que habitualmente realiza el Instituto.

Por su parte, entre otras obligaciones, el concesionario debería proveer al proyecto recursos, tecnología y gestión técnica y comercial, que permitan establecer estrategias tanto de comercialización como de difusión y promoción; realizar inversiones en infraestructura tecnológica y software necesarios para la implementación del negocio, y realizar los esfuerzos de promoción y difusión comercial.

Adicionalmente, el adjudicatario debería pagar un precio al Instituto, el cual consiste en un monto fijo mínimo de 40.613 unidades de fomento, más un monto variable determinado por un porcentaje sobre facturación.

Sobre el particular, sin embargo, debe tenerse presente que la letra a) del artículo 2° de la ley N° 17.374, Orgánica del Instituto Nacional de Estadísticas, señala que corresponde a este Servicio efectuar el proceso de recopilación, elaboración técnica, análisis y publicación de las estadísticas oficiales. 	

Por ende, y como puede apreciarse, mediante la resolución el Instituto Nacional de Estadísticas encargaría a un particular el desarrollo de funciones que le son propias de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y la administración de información que ha obtenido en el ejercicio de potestades públicas -como son las señaladas en la aludida letra a) del artículo 2°-, para que ésta sea utilizada por el adjudicatario en el desarrollo de una actividad privada consistente en la generación, producción y comercialización de productos mercantiles, pagándole al Servicio por ello una suma fija y una participación sobre las ventas.

Evidencia lo anterior el que del examen de las Bases aparezca que el adjudicatario atendería los requerimientos de información estadística del sector privado y el Instituto se limitaría sólo a atender los del sector público.

Al respecto, es del caso precisar que el artículo 37 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, previene, en lo que interesa, que los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su propiedad, "a entidades de derecho privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del Estado".

De la norma precedentemente citada se desprende que para encomendar a terceros la ejecución de acciones que son inherentes a la función pública y entregar la administración de bienes de su propiedad se requiere de una norma legal expresa que así lo autorice.

Ahora bien, dado que en la ley N° 17.374 no se advierte ninguna disposición que le permita al Instituto Nacional de Estadísticas celebrar un convenio como el que pretende llevar a cabo, el mismo no resulta jurídicamente procedente.

Asimismo, también cabe observar que no es posible invocar como fundamento de la resolución en examen la ley N° 18.803, sobre acciones de apoyo, toda vez que tanto dicho texto legal, como su reglamento complementario aprobado mediante el decreto N° 1 de 1990, del Ministerio de Hacienda, sólo autorizan a los servicios públicos a que se refieren -entre los cuales se encuentra el Instituto Nacional de Estadísticas-, para encomendar acciones de apoyo a sus funciones mediante la celebración de contratos con municipalidades o entidades privadas, siempre que "no correspondan al ejercicio mismo de sus potestades".

Por otra parte, debe advertirse que la denominada "concesión", a la luz de los antecedentes examinados, no reúne los requisitos y características que el derecho administrativo le otorga a tal institución, resultando su utilización vaga e impropia.

En otro orden de ideas, también debe tenerse en cuenta que el artículo 29 de la ley N° 17.374, antes citada, dispone que el Instituto Nacional de Estadísticas y otros organismos que la norma individualiza y cada uno de sus respectivos funcionarios, "no podrán divulgar los hechos que se refieren a personas o entidades determinadas que hayan tomado conocimiento en el desempeño de sus actividades". A continuación expresa que el estricto mantenimiento de estas reservas constituye el "secreto estadístico", y su infracción por cualquier persona sujeta a esta obligación hará incurrir en el delito previsto en el artículo 247 del Código Penal, debiendo en todo caso aplicarse pena corporal.

No obstante lo previsto en el precepto citado, y tal como anteriormente se expuso, las Bases Técnicas expresan que "Mientras dure el convenio, el INE pondrá a completa disposición del concesionario la totalidad de la información contenida en la base de datos y que haya sido recabada durante el XVII Censo de Población y VI de Vivienda realizado el año 2002. Del mismo modo, el concesionario dispondrá para su uso y comercialización las bases de datos que contienen la información de los años 1982 y 1992". Además, el mismo instrumento agrega que ese organismo "proporcionará acceso a otras bases de datos que estén disponibles con información de las encuestas que habitualmente realiza el Instituto".

De este modo, la entrega a un particular de la información recopilada por el Instituto Nacional de Estadísticas en cumplimiento de sus funciones propias, al tenor de lo dispuesto en las Bases, afecta el secreto estadístico contemplado en la ley N° 17.374, al que se faltaría desde el momento que terceros -el adjudicatario de la concesión-, tome conocimiento de la misma.

Ratifica lo anterior el que en las mismas Bases se plantee hacer extensivo el secreto estadístico al adjudicatario, aspecto que demuestra que éste tendrá acceso a información amparada por dicho secreto, lo que, al tenor del citado artículo 29, no resulta admisible.

En otro orden de consideraciones, ahora, en el artículo 46, ubicado en el Título IX, denominado "Multas y Sanciones", de las Bases Administrativas, se señala que "El incumplimiento de los acuerdos convenidos para la ejecución de las obligaciones que impone el contrato por las causales imputables al adjudicatario, se multará conformidad a escala fijada de común acuerdo con la empresa  adjudicada y será uno de los puntos del acta de acuerdos técnicos y administrativos", sin que ello sea procedente.

Sobre el particular, es dable precisar que el artículo 9°, inciso segundo, de la ley N° 18,575, antes mencionada, establece que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.

Pues bien, tal como se informara en el dictamen N° 45.324, de 2002, la negociación de las multas prevista en las Bases Administrativas vulnera la preceptiva citada, por cuanto configura un sistema de contratación no previsto en la normativa aplicable, alterando los principios de igualdad de los licitantes y de estricta sujeción a las bases.

Sin perjuicio de lo anterior, y como también se indicó en el citado dictamen, si lo que se pretende es establecer, en el contrato que se suscriba, una regulación especial acerca del monto y aplicación de las multas, es necesario que los criterios o parámetros pertinentes se encuentren contenidos en las bases administrativas, pues lo contrario vulneraría el principio de transparencia contemplado en el artículo  3°, inciso segundo, de la ley N° 18.575- que debe inspirar todo proceso licitatorio.

En razón de las consideraciones expuestas, esta Contraloría General devuelve sin tramitar el documento.