Dictamen N° 48

Texto del dictamen

N° 48  Fecha: 2-I-2003

Se ha dirigido a esta Contraloría General  Concejal de El Bosque, solicitando se emita un pronunciamiento acerca de la legalidad de la contratación con la empresa Cymav Ltda., para la mantención de áreas verdes de la comuna -sociedad que habría sido creada con la intervención del Secretario Municipal- y del llamado a licitación pública que ella originó, en la que, de acuerdo a las bases de la propuesta, sólo habrían participado microempresas con domicilio en la comuna, haciendo presente que, a la fecha de la licitación, sólo existía una empresa del rubro inscrita en los registros del municipio, lo que entiende que vulnera las normas de probidad y antimonopolio.

Solicitado informe la respectiva Dirección Jurídica, mediante oficio N° 400/44/163, de 2002, concluyó que el Secretario Municipal habría actuado dentro del ámbito de sus funciones, toda vez que su participación en la constitución de la empresa fue en calidad de abogado asesor, lo que de acuerdo con el artículo 56 de la Ley N° 18.575, es compatible con su labor municipal. A su vez, señala que no habría tenido intervención alguna en la elaboración de las bases que rigieron la propuesta, ni en el informe de la Unidad Técnica, como tampoco en la Comisión Evaluadora ni en la adjudicación de la propuesta.

En relación a la segunda consulta de su presentación, se informa que el llamado a licitación fue público, por lo que pudieron participar tanto personas jurídicas como naturales que tuvieran domicilio en la localidad, estableciendo este requisito como una forma de paliar las altas tasas de cesantía de la comuna. Agrega que el recurrente concurrió con su voto favorable en la adjudicación del contrato, lo que resta seriedad a su reclamo, el cual debe ser rechazado.

Sobre la materia, el artículo 56 de la Ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- prescribe que todo funcionario tendrá derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios. Señala asimismo que, en todo caso, estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados.

A la luz de la norma recién citada, el Secretario Municipal, al asesorar a la Empresa Cymav Ltda. en su constitución, no ha infringido el Estatuto Municipal ni las normas sobre probidad ya que se encuentra facultado para ello.

Por otra parte, el eventual interés que podría haber existido de parte de ese funcionario en que la empresa en cuestión se hubiese adjudicado la propuesta, no afecta en forma alguna el principio de probidad administrativa, ya que, como se señala en el informe jurídico y teniendo presente las funciones propias del Secretario Municipal, éste no tuvo participación alguna en el procedimiento de licitación, esto es, en la elaboración de las bases, en la evaluación de las propuestas ni en la votación definitiva.

Respecto a la segunda consulta del ocurrente, cabe hacer presente que conforme a lo preceptuado en el artículo 9°, incisos primero y segundo de la Ley N° 18.575, toda propuesta pública, deberá regirse por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.

En este sentido, resulta pertinente referirse al artículo 66 de la Ley N° 18.695, que precisa que "cada municipalidad deberá disponer de un reglamento de contrataciones y adquisiciones, aprobado por el concejo a propuesta del alcalde, en el cual se establezcan los procedimientos de resguardo necesarios para la debida objetividad, transparencia y oportunidad en las contrataciones y adquisiciones que se efectúen", con lo cual el legislador pretende asegurar precisamente el cumplimiento de dichos objetivos, evitando, por una parte, que se vea afectada la probidad que debe guiar el ejercicio de la función pública y, por otra, que los procedimientos sean engorrosos y que retarden la satisfacción de la necesidad requerida. (Aplica criterio del dictamen N° 45.212, de 2000).

Ahora bien, compete a esta Contraloría General fiscalizar el cumplimiento de estas normas, sin que pueda intervenir en resoluciones de conveniencia u oportunidad que son propias de la Administración Activa.

En el caso particular, la exigencia en virtud de la cual sólo pueden participar microempresas con domicilio en la comuna, vulnera el principio de igualdad ante la ley, por cuanto circunscribe el proceso a un determinado lugar geográfico, hecho que constituye una discriminación arbitraria. En ese contexto, el proceso de licitación adolece de un vicio de fondo al transgredir un principio de orden público que debe guiar las actuaciones de la Administración Pública.

Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo en cuenta que con fecha 1° de marzo de 2002, se dictó el decreto alcaldicio de adjudicación, el respectivo contrato no puede ser objeto de invalidación, toda vez que conforme se ha manifestado en la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes Nos. 12.272 y 24.451, ambos de 2002, los errores de la Administración no pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas respecto de terceros de buena fe, esto es, quienes han actuado con el convencimiento que el acto irregular se ajustaba a derecho.

En consecuencia y en atención a lo expresado precedentemente, esta Contraloría General estima que la intervención del Secretario Municipal, como asesor en el acta de constitución de la sociedad adjudicataria de la licitación, se enmarca dentro del ámbito de sus facultades. Por otra parte, aún cuando la propuesta pública limitó la participación a microempresas con domicilio en la comuna, la adjudicación, por las consideraciones anteriormente expuestas, no puede dejarse sin efecto, sin perjuicio que la Municipalidad deberá adoptar las medidas conducentes para determinar las responsabilidades administrativas que eventualmente procedieren.