Dictamen N° 52445

Texto del dictamen

N° 52.445 Fecha: 20-XII-2002

Esta Contraloría General no ha tomado razón de resolución N° 279, de 2002, del Servicio Agrícola y ganadero, que absuelve a don E.S.R, medico veterinario, funcionario del Servicio Agrícola y Ganadero, por no ajustarse a derecho.

En efecto, sobre el particular cabe señalar, en primer término, que el procedimiento respectivo se inició a consecuencia del informe N° 47, de 2001, de la Contraloría Regional de los Lagos, que rola a fojas 7, el cual, como resultado de un examen selectivo realizado al Programa de Recuperación de Suelos Degradados que ejecuta la Dirección Regional respectiva del Servicio Agrícola y Ganadero, verificó, en lo que interesa, que el mencionado organismo pactó dos contratos de arrendamiento de vehículos por los años 2000 y 2001, con la Sociedad de Transportes Esec. Ltda., empresa que registra como socio al encausado, y que, además, los respectivos acuerdos de voluntades se celebraron sin llamar a licitación pública.

Enseguida, corresponde hacer presente que mediante la resolución exenta N° 2.129, del 12 de septiembre de 2001, que rola a fojas 9, la autoridad administrativa ordenó instruir una investigación sumaria con el propósito de establecer los hechos antes enunciados y la responsabilidad que en los mismos pudiere caber al señor E.S.R, y que el instructor de la causa extendió su investigación a otros tres contratos de arrendamiento de vehículos celebrados entre la mencionada empresa de transportes y la Dirección Regional de la IX Región del Servicio Agrícola y Ganadero, concluidos también en los años 2000 y 2001.

Asimismo, cumple señalar que a fojas 205, ,en actuación de fecha 16 de abril de 2002, se formularon cargos en contra del encausado, consistentes en el incumplimiento de la obligación que el artículo 64 de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18.575 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, impone a los funcionarios públicos, esto es, no haber puesto en conocimiento del superior jerárquico respectivo su condición de socio de la empresa Esec. Ltda., y no haber presentado en el mismo acto la renuncia a su cargo.

A fojas 237 y siguientes, rolan los descargos del señor E.S.R, quien señala, en síntesis, que si bien a la fecha de la celebración de los mencionados convenios era socio de la empresa de que se trata, dichos acuerdos de voluntades fueron celebrados por su cónyuge, en su calidad de representante legal de la misma, y agrega que tal circunstancia se conforma con las instrucciones emanadas del Servicio de la especie, cuyo texto acompaña, las cuales permiten a los familiares directos de los funcionarios ofrecer en arriendo sus vehículos a esa repartición, siempre que el empleado respectivo se abstenga de participar en cualquier decisión relacionada con la materia, como ocurrió en su caso.

En relación con la materia, cumple hacer presente, que el artículo 54, letra a) de la citada ley N° 18.575 prescribe que no podrán ingresar a cargos en la Administración las personas que tengan vigente, o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la Administración Pública, ni los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el organismo al que postulen, lo que ha ocurrido en la especie respecto del inculpado.

En armonía con lo anterior, el artículo 64 del mismo cuerpo legal obliga a quienes, con posterioridad a su ingreso a un empleo público sean afectados por alguna de las causales que prevé el citado artículo 54, a declarar tal circunstancia a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a su configuración, debiendo presentar, en el mismo acto, la renuncia a su cargo o función, ya que de lo contrario procederá la aplicación de la medida disciplinaria de destitución.

Enseguida, es necesario precisar que examinadas las diligencias contenidas en el procedimiento de que se trata, esta Contraloría General ha verificado que durante los años 2000 y 2001, las Direcciones Regionales de la IX y X Regiones del Organismo de la suma celebraron un total de cinco contratos de arrendamiento de automóviles con la empresa de transportes Esec. Ltda., que al momento de la conclusión de dichos acuerdos de voluntades, tal como consta de la escritura social otorgada el 23 de abril de 1997 ante el titular de la Cuarta Notaría de Santiago, que rola a fojas 204 del procedimiento adjunto, la mencionada compañía estaba constituida por el encausado, quien era titular de más del diez por ciento de los derechos sociales correspondientes, y su cónyuge, doña E.C.O, y que el monto total de los mencionados convenios excede las 200 UTM mensuales.

En este sentido, cumple consignar que esta Entidad Superior de Control estima que no se ajusta a derecho la interpretación efectuada por el señor Fiscal del proceso administrativo en examen, en el sentido que el precio de los convenios de que se trata debe ser apreciado en relación con el monto a que asciende la renta mensual pactada en cada caso.

Ello, por cuanto en la especie se trata de contratos detracto sucesivo, de plazo definido, y de renta mensual determinada o determinable de los propios términos en ellos acordados, cuyo monto debe ser avaluado, por lo tanto, multiplicando la renta mensual pactada por la cantidad de períodos iguales por los cuales se ha convenido la duración total de los mismos.

De conformidad con lo anteriormente señalado, es necesario advertir que, estudiados los antecedentes que constan del proceso de que se trata, aparece que los tres contratos celebrados por el encausado con la Dirección Regional de la IX Región ascienden en total a 423,6 unidades tributarias mensuales, en tanto que los convenios concluidos con la Dirección Regional de la X Región alcanzan al equivalente a 280,8 unidades tributarias mensuales, de manera que, en conjunto, dichos acuerdos de voluntades alcanzan a las 704,4 unidades tributarias mensuales.

A continuación, corresponde indicar que el instructivo emanado del Servicio Agrícola y Ganadero, mencionado por el inculpado, dice relación con una materia diversa, a saber, el arriendo de vehículos a ese organismo por parte de familiares directos de los funcionarios del mismo, con el consiguiente imperativo para estos últimos de abstenerse de k participar en tales asuntos.

Sin embargo, en la especie, los contratos a que se refiere la presente investigación sumaria fueron celebrados con una persona jurídica, esto es, Esec. Ltda. -no por la cónyuge del encausado, quien sólo actuó en los mismos en su calidad de representante legal de dicha compañía-, empresa en la cual, como ya se indicó, el señor E.S.R era titular de más del diez por ciento de los derechos sociales y que, además, las contrataciones en comento excedieron las 200 UTM mensuales, de manera que el indicado servidor infringió lo prescrito en el artículo 64 de la ley N° X18.575.

En otro orden de ideas y teniendo presente los antecedentes precedentemente indicados, es necesario concluir que las conclusiones de la fiscalía constituida en la investigación de que se trata, así cómo lo decidido en la resolución N° 279, de 2002, del señor Director Nacional, no se ajustan a derecho, puesto que no ponderan adecuadamente los hechos acreditados en la causa en relación con los supuestos de la sanción de destitución prevista en el artículo 64, en relación con el artículo 54 letra a) de la ley N° 18.575.

En efecto, habiéndose acreditado la responsabilidad administrativa de don E.S.R en los hechos que le fueron imputados, según consta de los cargos formulados a fojas 205 de autos y de los demás antecedentes hechos valer en el cuerpo del presente oficio, no cabe sino aplicarle al inculpado, como sanción a la infracción estatutaria cometida, la medida disciplinaria de destitución, pues la irregularidad comprobada en este caso, evidencia una grave falta de probidad administrativa en el desempeño de sus funciones.

Luego, es del caso consignar que si bien el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia, conforme lo preceptuado en el artículo 134 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, tal atribución debe ser ejercida con pleno `sometimiento al ordenamiento jurídico.

En efecto, la circunstancia que el legislador no le haya entregado a este Organismo de Control potestades disciplinarias, no es óbice para que, en el ejercicio de las facultades de control de la legalidad que le confieren los artículos 87 y 88 de la Constitución Política del Estado y 1 °, 5°, 6° y 9° de su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336, pueda pronunciarse sobre las infracciones que detecte en el correspondiente documento sancionatorio o absolutorio.

En este sentido, esta Entidad Fiscalizadora debe resguardar que la Administración dé cumplimiento a lo preceptuado en el Artículo 116 de la citada ley N° 18.834, conforme , al cual las medidas disciplinarias que enuncia deberán ser aplicadas tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias agravantes o atenuantes que arroje el mérito del proceso.

Asimismo, esta Entidad de Control debe velar porque las decisiones de la Administración se ciñan al principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575, vale decir, que se ajusten al ordenamiento jurídico en toda su integridad, como también que se resguarde la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2. De consiguiente, le corresponde fiscalizar que la potestad disciplinaria sea ejercida en la forma que señala la legislación y sin arbitrariedad, lo que implica que la decisión adoptada sea justa, desprovista de discriminación y proporcional a la falta y al mérito del proceso (Aplica dictamen N° 43.507, de 2000).

Como se puede apreciar claramente de tales preceptos, acreditada una infracción a los deberes funcionarios en el proceso sumarial respectivo, se configura la responsabilidad administrativa, la que debe dar lugar a la aplicación de una medida disciplinaria. Es decir, la discrecionalidad que tiene la autoridad administrativa en la cual se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente determinar si aplica una sanción o absuelve, no obstante estar fehacientemente acreditada la falta, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero atendiendo al mérito del proceso y a las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran.

Así pues, cuando la autoridad administrativa, llamada a ejercer la potestad disciplinaria, no lo hace debiendo hacerlo, no sólo está amparando al funcionario infractor, sino que está incurriendo en una grave omisión, lo que, evidentemente importa una falta de probidad, pues ésta  consiste, según lo establecido en el artículo 52 de la referida ley N° 18.575, en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.

De este modo, el ejercicio de la potestad disciplinaria materializada en la decisión que en definitiva adopte la autoridad en quien esté radicada, debe ser proporcional al mérito del proceso sumarial, debidamente fundada y así establecerse expresamente en el decreto o resolución respectivo.

En las condiciones antedichas, corresponde que esa Superioridad ordene la reapertura del proceso disciplinario en análisis, con el fin de que se aplique una medida disciplinaria acorde con el mérito de los antecedentes de que da cuenta el proceso sumarial de la especie imponiéndose, por la autoridad competente, la medida disciplinaria asignada 'expresamente por la ley a la conducta materia del cargo, esto es, la destitución.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, cabe señalar que de conformidad con el informe N° 47, de 2002, de la Contraloría Regional de los Lagos, y de las declaraciones de los funcionarios respectivos, las cuales rolan a fojas N° 80, 102 y 129 de los autos en examen, los convenios celebrados por la Dirección Regional correspondiente fueron suscritos mediante trato directo, sin que dicho procedimiento resulte justificado en los términos contenidos en el inciso final del artículo 9° de la ley N° 18.575, circunstancia que debe resultar debidamente esclarecida mediante una investigación sumaria tendiente a establecer las responsabilidades administrativas pertinentes.

En consecuencia, sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Organismo Fiscalizador devuelve, sin tramitar, la resolución N° 279, de 2002, del Servicio Agrícola y Ganadero, a fin de que proceda en la forma señalada en el cuerpo del presente oficio.