Dictamen N° 47311

Texto del dictamen

N° 47.311         19-XI-2002
Algunos honorables diputados se han dirigido a esta Contraloría General manifestando que el Ministerio de Salud, a través de diversos medios de comunicación social, ha llevado a cabo una campaña destinada a publicitar el plan de salud denominado “Plan AUGE”. Agregan que la promoción que se comenta no habría respetado las reglas de publicidad establecidas en el artículo 33 de Ley N° 19.496, relativo a la información de los bienes y servicios que se ofrecen a los consumidores, y que, atendido que dicho plan carece de sustento legal y no importa ningún beneficio para las personas, esta campaña transgrediría lo dispuesto en el artículo 16 de Ley N° 19.774, el cual restringe los gastos que pueden hacer los ministerios en publicidad y difusión.
Requerido su informe sobre la materia en cuestión, el señor Subsecretario de Salud manifestó que, a juicio de ese Ministerio es necesario elaborar un nuevo modelo de salud, que enfrente de mejor forma las realidades sociales y sanitarias actuales de la población y los desafíos que su resolución significa. Agrega que si bien para alcanzar los objetivos establecidos para la década 2000-2010 es necesaria la aprobación de una serie de disposiciones legales, el plan “excede con mucho el proyecto de ley concreto que próximamente se presentará en el parlamento”, aun cuando de manera explícita reconoce que su expresión total “hará necesaria la dictación de una serie de textos legales” y que por lo tanto será el “Congreso Nacional el que determinará el tenor definitivo y alcance” de las normativas pertinentes. De este modo, el señor Subsecretario de Salud concluye que si bien en algunos casos se requerirá de la aprobación de leyes, algunos de los componentes del proyecto ya están en ejecución.
Añade el informe aludido que, de acuerdo con el artículo 4° del Decreto Ley N° 2.763, de 1979, al Ministerio de Salud corresponde formular y fijar las políticas de salud, así como dirigir y orientar todas las actividades del Estado relativas al Sistema, de acuerdo con las políticas fijadas. Agrega que estas atribuciones concuerdan con lo dispuesto en el artículo 22 de Ley N° 18.575, según el cual “Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores”, por lo que les compete “proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector”.
Finaliza señalando que el presupuesto vigente para esa Subsecretaría contempla los fondos para financiar el gasto de que se trata y que, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa vigente, contenida en los Dictámenes N°s. 17.404, de 1988, 36.602, de 1995 y 26.333, de 1999, a los organismos públicos les es lícito dar a conocer a la comunidad actividades directamente relacionadas con el cumplimiento de sus fines propios, de acuerdo con la calificación de la necesidad que haga su autoridad superior.
Posteriormente, la indicada Subsecretaría, mediante Oficio N° 3.050, de 2002, ha complementado el informe que emitió por el aludido Oficio N° 2.281, del mismo año, reiterando que la difusión y publicidad del referido “Plan AUGE” se habría realizado en el ejercicio de sus atribuciones, ya que ha tenido por objeto dar a conocer al público la labor realizada por ese organismo en materia de diseño e implementación de los planes y políticas de salud.
En relación con la materia, cabe señalar que de acuerdo con los antecedentes recopilados se han establecido los siguientes hechos:
1.- Que los spots respectivos fueron realizados por la agencia Veritas Publicidad S.A., sociedad con la cual el Ministerio de Salud mantiene un contrato vigente para efectuar campañas de publicidad en materias sanitarias, el que fue aprobado por el Decreto exento N° 736, de 28 de junio de 2000, de esa Secretaría de Estado. La realización de las tareas que trata ese convenio son sin cargo alguno para el Ministerio. 
2.- Que para la difusión de dichos spots, el Ministerio celebró con distintos medios de comunicación, canales de televisión y radios, 52 contratos por un valor total de $551.694.632, gasto que se imputó al ítem 22.17.002, del programa 04 del presupuesto de la Subsecretaría de Salud. Estos contratos fueron aprobados mediante el Decreto exento N° 737, de 2 de mayo de 2002.
3.- Que este último acto administrativo fue modificado por el Decreto exento N° 1.150, de 14 de junio de 2002, del Ministerio de Salud, en el sentido de señalar que el gasto respectivo se imputa además del programa indicado, al programa 01 del citado presupuesto.
4.- Que en el presupuesto del referido programa 01 no se cuenta con los recursos necesarios para solventar los gastos totales de los citados contratos, por lo que la Subsecretaría de Salud ha solicitado al Ministerio de Hacienda un incremento de fondos, a través de la petición de una modificación presupuestaria, medida que no se ha concretado mediante el respectivo decreto emanado de este último organismo.
5.- Que existe un listado de la Unidad de Finanzas de la Dirección de Presupuesto y Administración del Ministerio de Salud, que detalla los pagos que se han efectuado por ese concepto, con cargo al aludido programa 01. 
Precisados los antecedentes citados, es del caso analizar los aspectos jurídicos planteados por los diputados ocurrentes y por la Subsecretaría de Salud.
En relación, en primer término, con la eventual infracción a Ley N° 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, cabe hacer presente, en armonía con el criterio expresado en el Dictamen N° 1.395, de 1993, de esta Entidad Fiscalizadora, y según se infiere de lo dispuesto en el artículo 50 del mismo texto legal, que esta Contraloría General carece de competencia para emitir un pronunciamiento sobre este aspecto de la presentación formulada por los parlamentarios recurrentes.
Enseguida, en lo que concierne a que esta campaña podría transgredir el artículo 16 de la Ley de Presupuestos del Sector Público para el presente ejercicio, N° 19.774, cabe señalar que dicho precepto dispone que “los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan”.
Como puede apreciarse el precepto en cuestión restringe los gastos que pueden hacer los organismos públicos que indica en publicidad y difusión, toda vez que sólo permite dos tipos de desembolsos por estos conceptos, a saber: por una parte los necesarios para el cumplimiento de las funciones de las entidades que menciona y por la otra, los que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a sus prestaciones. 
Por consiguiente, la circunstancia de que los órganos públicos cuenten con recursos en su presupuesto destinados a publicidad y difusión, no obsta a que se encuentren afectos a las limitaciones que establece el indicado artículo 16.
Sobre este particular debe señalarse, desde luego, y en relación con lo informado por la Subsecretaría de Salud, que si bien naturalmente corresponde a la autoridad calificar cuándo es necesario e imprescindible destinar recursos a publicidad y difusión de los hechos y acciones del servicio pertinente, esta atribución debe ser ejercida respetando rigurosamente el ordenamiento jurídico.
Asimismo, dicha facultad no obsta, por cierto, a que este órgano de Control, en el ejercicio de sus atribuciones fiscalizadoras, conferidas por la Constitución Política y su Ley Orgánica Constitucional N° 10.336, pueda pronunciarse acerca de la procedencia jurídica del gasto en que se ha incurrido por dicho concepto y, consecuentemente, investigar aquellos casos en que se transgrede la normativa legal.
El mandato del citado artículo 16 fue aprobado por primera vez por Ley N° 19.103, artículo 20, Ley de Presupuestos para el año 1992, que fue publicada el 11 de diciembre de 1991, y ha sido repetido ininterrumpidamente y en idénticos términos por las sucesivas leyes de presupuestos dictadas para los ejercicios posteriores.
Además, es útil tener en cuenta que, acorde con lo manifestado por la jurisprudencia de este órgano de Control en los Dictámenes N°s. 13.409 y 16.986, de 1970 y 17.404, de 1988, la publicidad “ importa dar a conocer hechos o actos” y la difusión es “la divulgación de una actividad, ciencia o arte”.
De igual forma, cabe agregar, en lo que respecta a la jurisprudencia de la Contraloría General anterior a la Ley de Presupuestos para el año 1992, -manifestada, entre otros Dictámenes, en el N° 17.404, de 1988, aludido por la Subsecretaría- que ya en la misma se fijaron pautas restrictivas para los gastos en publicidad y difusión en que podía incurrir la Administración del Estado, las que fueron recogidas a nivel legislativo, con exigencias significativamente mayores, a partir de dicho texto legal.
Ahora bien, la posición de la Subsecretaría de Salud se fundamenta en que la campaña destinada a dar a conocer a la comunidad el “Plan AUGE”, es necesaria para el cumplimiento de las funciones de ese Ministerio. De este modo, entiende que el gasto que se analiza se ha realizado bajo el amparo de la primera de las figuras de la ley de presupuestos -esto es, que ha sido necesario para el cumplimiento de sus funciones-, sin realizar ningún planteamiento en orden a que el mismo haya tenido por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorga. Por lo tanto, el presente informe analizará si es posible entender que el desembolso de que se trata ha sido necesario para el cumplimiento de las funciones de esa Secretaría de Estado.
A este respecto, cabe señalar que ese Ministerio no ha aportado antecedentes que permitan ilustrar en qué consiste el referido plan y, consecuentemente, por qué la publicidad y difusión del mismo resultan necesarias para cumplir sus funciones. Por el contrario, el propio informe reconoce que parte importante del citado plan requiere ser aprobado mediante diversas normas jurídicas de rango legal, lo cual importa, de igual forma, reconocer que éste no se encuentra aún definido, por cuanto no se ha dictado el ordenamiento legal que permitirá su implementación.
En este sentido, conviene tener en consideración que esta Contraloría General, analizando normas de leyes de presupuestos correspondientes a ejercicios presupuestarios anteriores que contemplaban preceptos idénticos al actual artículo 16 en comento, ya ha definido que no se ajustan al ordenamiento los actos administrativos que aprueban convenios de publicidad y difusión de actividades o programas que los servicios públicos “desean llevar a cabo” en el futuro. Asimismo, se ha determinado que la normativa sobre publicidad y difusión no autoriza a investigar el parecer de los contribuyentes sobre proyectos en estudio y la estrategia para vencer las posibles oposiciones de los afectados. (Aplica Dictámenes N°s. 27.265 y 33.637, ambos de 1996, y 222, de 1997).
En efecto, mediante los citados pronunciamientos se objetaron resoluciones de la Dirección General de Obras Públicas que aprobaban convenios de consultoría celebrados con el propósito de promocionar y hacer difusión, tanto a nivel nacional como internacional, del programa de promoción de concesiones, a fin de lograr interesar a los inversionistas privados en dicho sistema, por cuanto los desembolsos que originaban tales labores excedían los límites que señala la Ley de Presupuestos.
De este modo, es posible observar que al tenor de lo dispuesto perentoriamente por la Ley de Presupuestos no resulta procedente que los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los órganos y servicios públicos incurran en gastos de publicidad y difusión de proyectos que la autoridad administrativa pretende desarrollar, pero que aún no han sido formalmente implementados, como ocurre, tal como lo reconoce la Subsecretaría de Salud, en el caso que se analiza.
Por otra parte, respecto de los Dictámenes N°s. 36.602, de 1995 y 26.333, de 1999, citados por la Subsecretaría, ellos señalan que a los organismos públicos les es lícito dar a conocer a la comunidad hechos y acciones directamente relacionados con el cumplimiento de sus funciones propias. Sin embargo, debe destacarse que ello sólo es posible “cuando sea necesario e imprescindible” para esos propósitos, tal como, en armonía con la ley, lo indica de modo expreso el aludido Dictamen N° 26.333 de 1999. De hecho, precisamente lo que no se ha demostrado es que el gasto derivado de la publicidad y difusión del "Plan AUGE" haya sido necesario e imprescindible para el cumplimiento de las funciones propias que actualmente desarrolla el Ministerio de Salud. 
El criterio anterior, por lo demás, guarda concordancia con la historia del establecimiento de la norma referida, toda vez que aparece de manifiesto del debate parlamentario suscitado con motivo de la pertinente indicación, que el legislador tuvo el propósito de restringir el gasto público en materia de publicidad y difusión, sólo a los desembolsos que se precisan en el aludido precepto.
En otro orden de consideraciones, en lo que atañe a la imputación del respectivo desembolso al ítem 22.17.002, del Programa 04 del Presupuesto de la Subsecretaría de Salud, corresponde observar que el mencionado programa está concebido para financiar las Campañas Sanitarias y Auxilios Extraordinarios que él enumera -Programa Nacional de Alimentación Complementaria, Programa Ampliado de Inmunizaciones, Programa Nacional de la Hemofilia, Programa de Alimentación Complementaria para el Adulto Mayor, Campaña de Invierno y Programa de Enfermedades Emergentes- sin que, en consecuencia, resulte procedente que con los recursos de aquel Programa 04 se financien los gastos destinados a la publicidad y difusión del denominado “Plan AUGE”, a menos que se compruebe que, dentro del contexto de este plan, algunos gastos se hayan destinado efectivamente a la difusión y promoción de los programas indicados.
En relación a la imputación a igual ítem del programa 01 del presupuesto de la mencionada Subsecretaría, cabe recordar que no se ha efectuado el incremento de fondos correspondiente, mediante la respectiva modificación presupuestaria.
Atendido lo expuesto, esta Contraloría General cumple con manifestar que, de los antecedentes que se han tenido en consideración, ha podido concluir, respecto a los gastos destinados a la publicidad y difusión del denominado “Plan AUGE”, que no se ha acreditado que hayan sido necesarios para el cumplimiento de las funciones que desarrolla el Ministerio de Salud, sin perjuicio de lo observado además respecto de la imputación del egreso comprometido en la especie.
El criterio señalado no obsta, sin embargo, a la regularidad de los gastos en que el Ministerio de Salud haya podido incurrir, con motivo de la publicidad y difusión del denominado “Plan AUGE”, cuando ellos se refieran a actividades concretas atingentes a campañas sanitarias que hayan sido necesarias para el cumplimiento de sus funciones, o hayan tenido por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorga.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que esta Entidad de Control continuará la fiscalización pertinente de los recursos destinados a la publicidad del aludido plan.