Dictamen N° 42819

Texto del dictamen

N° 42.819 Fecha : 22-X-2002
Se ha solicitado un pronunciamiento respecto del alcance del artículo 56 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, agregado por Ley N° 19.653, en orden a precisar si dicho precepto impediría a los funcionarios municipales ejercer actividades particulares y, especialmente, la docencia en instituciones de educación superior, ya sean éstas de carácter estatal o privado.
En relación con la materia, cabe manifestar, desde luego, que el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, asegura “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
En armonía con dicho precepto constitucional, el aludido artículo 56 de Ley N° 18.575 dispone, en su inciso primero, que “todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley”. Cabe agregar que esta disposición reitera lo que sobre la materia prescribían los artículos 87 de Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, y 91 de Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. 
Es claro así que Ley N° 19.653 no ha hecho sino confirmar en todos los ámbitos de la Administración Estatal la vigencia del principio según el cual no les está vedado a los funcionarios públicos realizar privadamente una actividad económica lícita, siempre que la desarrollen con sujeción a las exigencias señaladas y que su ejercicio no se encuentre prohibido o limitado por la ley. 
A diferencia de lo que ocurre con el mencionado inciso primero, nueva es, en cambio, en el ordenamiento jurídico, la norma contenida en el inciso segundo del mismo artículo 56, que ha venido expresamente a señalar una primordial limitación que afecta a los servidores públicos que realicen actividades privadas. Tales actividades -prescribe la ley- “deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados”. Y precisa enseguida que “son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada”.
Insiste Ley N° 19.653 en esta materia cuando, junto con incorporar en la Ley de Bases un artículo -el 62-, que señala una nómina de conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, contempla expresamente entre ellas -en el número 4 de esa norma- las que importen ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o de terceros.
Es necesario, por lo tanto, precisar el exacto sentido del inciso segundo del artículo 56, considerando que él tiene la virtud de complementar en términos explícitos los diversos sistemas de incompatibilidades que afectan al personal de la Administración del Estado.
Para tal efecto, cabe recordar que el señalado precepto forma parte de un conjunto ordenado de disposiciones -contenidas en el nuevo Título III de la Ley de Bases- cuyo especial objeto es asegurar la vigencia del principio de probidad en el ámbito de la Administración del Estado, y que el artículo 52 -que encabeza dicho título- establece que “el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” ;.
En este contexto, el fin perseguido por la preceptiva en examen -artículo 56, inciso segundo, y artículo 62, número 4- no puede ser otro que el de asegurar que las exigencias que impone el principio de probidad se respeten cabalmente a propósito de la ejecución de la jornada de trabajo, esto es, que ella se cumpla en su integridad, que no sea alterada por circunstancias de solo interés particular y que no se ocupe tiempo de ella en el desempeño de actividades particulares.
Lo que quiere la ley es, entonces, que la jornada de trabajo de los funcionarios públicos -que ha de ser fijada por la autoridad respectiva teniendo en consideración los intereses generales de la Administración y los imperativos derivados de los principios de continuidad y permanencia del servicio público, de eficiencia y de coordinación-, no sea objeto de postergaciones en su inicio o de interrupciones que no se fundamenten en circunstancias de la misma índole, esto es, en razones de buen servicio.
Se entiende así plenamente el sentido de la limitación que, en relación con el desarrollo de actividades comerciales, industriales, profesionales, docentes u otras de carácter privado por los funcionarios de la Administración Estatal, ha querido destacar Ley N° 19.653 al introducir en la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado el precepto indicado. Ya se ha señalado que no impiden tales normas que dichos servidores desarrollen actividades de esa índole. Cierto es, en cambio, que vedan la posibilidad de que tales actividades interfieran con su desempeño en el servicio público y afecten de alguna forma a la jornada que tienen el deber de cumplir o se efectúen durante el transcurso de ella.
Especialmente cabe destacar la circunstancia de que, si bien la limitación que se comenta no se encontraba explícita en el ordenamiento jurídico vigente anterior a Ley N° 19.653, sí se contenía, de manera implícita, en él.
Refuerza lo anterior lo prescrito en los artículos 58, letras a) y d), y 62, inciso final, de Ley N° 18.883, por cuanto en ellos se señala que los funcionarios regidos por ese cuerpo legal, deben desempeñar las funciones del cargo en forma regular y permanente durante la jornada de trabajo que están obligados a cumplir.
Es preciso recordar, para confirmar tal aserto, que la jurisprudencia de la Contraloría General, terminantemente señaló -por ejemplo, en el Oficio N° 26.428, de 1994- que el derecho de los funcionarios públicos para ejercer actividades particulares se encontraba condicionado, entre otras circunstancias, a que no se produzca con tal motivo una perturbación del fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones funcionarias, entre éstas la de servir el cargo público durante toda la jornada de trabajo, por lo que resultaba improcedente que una funcionaria desempeñara actividades -de carácter docente- en una entidad de carácter privado dentro de su jornada de trabajo. En sentido similar se pronunció el Oficio N° 43.538, de 1971.
En relación con lo anterior, resulta útil destacar que en los artículos 108 y 109 de Ley N° 18.883, se reconoce el derecho de los funcionarios municipales para solicitar permisos con o sin goce de remuneraciones por los períodos que en dichos preceptos se indican, los que pueden fluctuar entre medios días y tres meses, permitiendo a tales servidores ausentarse transitoriamente de sus labores por motivos particulares. 
Como puede advertirse, cuando un servidor necesite realizar una actividad particular dentro de un horario que coincida con su jornada laboral, el ordenamiento jurídico le permite excepcionalmente solicitar alguno de los permisos aludidos para el desarrollo de aquélla, como quiera que, para tales fines, el empleado puede hacer uso de los mencionados permisos. 
Por otra parte, cabe hacer presente que lo ya expresado no impide, por cierto, que cuando las necesidades del servicio lo requieran, se fijen determinadas jornadas especiales para uno o más funcionarios, toda vez que ello no puede entenderse como una vulneración de los ya mencionados principios y normas, sino que, por el contrario, en esos casos las jornadas especiales tendrán por finalidad lograr la plena aplicación de los mismos. 
De acuerdo a lo manifestado, resulta forzoso colegir que, solo en aquellas situaciones en que lo requiera el interés general, un servidor podrá desarrollar sus labores durante un horario distinto del establecido para el cumplimiento normal de la jornada de trabajo, ya que el objetivo de tal medida será el de facilitar el cumplimiento de actividades de carácter público.
Con respecto, ahora bien, a la consulta específica que se plantea en cuanto al desempeño de labores docentes por funcionarios municipales, cabe hacer presente, desde luego, que -a falta de norma en contrario que se refiera expresamente a esta situación- el criterio manifestado en este pronunciamiento es plenamente aplicable a las de ese carácter que se realicen en entidades privadas, lo que puede colegirse, por lo demás, de la conclusión a que se arribó en el ya aludido Dictamen N° 26.428, de 1994, que se refiere precisamente a ese tipo de tareas.
En relación con el mencionado dictamen, es útil destacar que al momento de su emisión existía una normativa menos restrictiva que la incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de Ley N° 19.653, de manera que resulta válido sostener que, en la actualidad, queda aún más de manifiesto que los funcionarios sujetos a Ley N° 18.883 -Estatuto Administrativo Municipal- no pueden ejecutar labores docentes en entidades privadas durante la jornada de trabajo que tengan fijada.
Cabe precisar, con todo, que Ley N° 19.653 no ha alterado las normas contenidas en el artículo 85 de Ley N° 18.883, que señala las excepciones a la norma general de incompatibilidad que afecta a los funcionarios municipales en relación con el desempeño de otros cargos de carácter público.
En este orden de ideas, es dable recordar que, según lo prescrito en el artículo 84 de Ley N° 18.883, todos los cargos a que alude dicho cuerpo estatutario serán incompatibles entre sí, y “lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado”, aun cuando los funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en él. 
Por su parte, el artículo 85 del mencionado texto normativo establece que, no obstante la señalada incompatibilidad, los empleos a que él se refiere son compatibles, entre otros, con los cargos docentes de hasta un máximo de doce horas semanales.
Del estudio de la indicada preceptiva se desprende que los servidores regidos por Ley N° 18.883, se encuentran expresamente autorizados para desempeñar, conjuntamente con la plaza que ocupan en la respectiva institución de la Administración del Estado, cargos docentes con el máximo de horas ya señalado.
Sobre este aspecto, cabe puntualizar que, según lo establecido en el artículo 86 del referido cuerpo estatutario, la indicada compatibilidad “no libera al funcionario de las obligaciones propias de su cargo, debiendo prolongar su jornada para compensar las horas que haya podido trabajar por causa del desempeño de los empleos compatibles”.
Lo expresado permite afirmar, entonces, que, en forma excepcional los servidores municipales que hacen uso del señalado beneficio de compatibilidad, pueden cumplir una jornada laboral distinta de la que deben satisfacer los demás empleados, ya que, por expreso mandato de esas normas legales, aquéllos se encuentran facultados para realizar dichas actividades públicas .durante su jornada laboral, pero con la obligación de restituir el tiempo que hayan ocupado en el desarrollo de las mismas.
Resulta forzoso insistir en que la compatibilidad en estudio sólo permite el cumplimiento de esta clase de tareas en instituciones estatales de educación, ya que, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, ella no se refiere a actividades de carácter particular, como ocurre con la docencia que se efectúa en entidades privadas, la que, en armonía con lo manifestado, sólo se puede realizar en un horario que no coincida con la jornada que el respectivo funcionario debe cumplir en el organismo de que se trate.
En consecuencia, cumple la División Jurídica con manifestar, por una parte, que los funcionarios municipales pueden desarrollar las actividades privadas a que se refiere la consulta, siempre que éstas no coincidan con la jornada que se encuentran obligados a cumplir en virtud del cargo que ocupan en la Administración y, por otra, que aquéllos sólo pueden ejercer durante estas últimas actividades docentes en instituciones estatales, en conformidad con lo establecido en los artículos 85 y 86 de Ley N° 18.883.
Enseguida, es dable hacer presente que, en atención a la similitud de las normas contenidas en Leyes N°s. 18.834 y 18.883, lo señalado en el presente oficio respecto del personal afecto a este último cuerpo normativo, resulta igualmente aplicable a los funcionarios regidos por el ordenamiento citado en primer término.
Por otra parte, la ocurrente requiere que se precise si, atendida la amplitud del artículo 56 de Ley N° 18.575, un profesional dependiente de una Municipalidad se encontraría impedido para ser contratado a honorarios por la misma corporación edilicia, con el objeto de que cumpla determinadas tareas a continuación de su jornada laboral.
En relación con esta consulta, cabe recordar que la indicada disposición prescribe, a este respecto, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan.
Del análisis de la citada norma queda de manifiesto que ella no resulta aplicable a quienes, en virtud de un contrato a honorarios, desarrollan labores para un organismo público, toda vez que dicho precepto se refiere a “las actividades particulares de las autoridades o funcionarios", carácter que, por cierto, no poseen las funciones que, en virtud de esa clase de convenios, se prestan a una entidad del Estado, dado que, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, contenida en los Dictámenes N°s. 13.575, de 1998 y 12.538, de 1999, entre otros, las personas de que se trata, revisten la calidad de servidores estatales.
En virtud de lo anterior, cumple esta División Jurídica con informar que la norma en estudio no impide que, de acuerdo con lo preceptuado y en las situaciones a que se refieren los artículos 10° y 4° de Leyes N°s. 18.834 y 18.883, respectivamente, un funcionario pueda ser contratado a honorarios en el mismo servicio al que pertenece.
Por otra parte, atendidos los compromisos docentes contraídos con motivo del año lectivo que actualmente se desarrolla, cabe anotar que el criterio manifestado en este pronunciamiento tendrá aplicación a partir del próximo; sin perjuicio de que, a contar desde la fecha del presente dictamen, los funcionarios públicos no podrán adquirir nuevas obligaciones docentes con los respectivos centros de estudios de carácter privado, salvo que el cumplimiento de ellas no coincida con la jornada de trabajo.
Finalmente, cabe señalar que se encuentra en estudio en el Congreso Nacional un proyecto de ley que se refiere a la materia.