Dictamen N° 36751

Texto del dictamen

N° 36.751 Fecha: 20-IX-2002
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Alcaldesa de la Municipalidad de Lo Barnechea solicitando se rectifique el informe DM N° 7.075, de 2001, elaborado por la Subdivisión de Auditoría e Inspección de la División de Municipalidades, que cuestiona el proceder de ese Municipio al exigir determinados aportes en dinero como uno de los requisitos para el otorgamiento de los permisos de edificación y de loteos que generen determinado impacto por crecimiento urbano y, asimismo, se reconsideren los Dictámenes N°s. 39.722 y 41.653, ambos de 1998, de este Organismo de Control, en virtud de los cuales se ha objetado tal cobro. 
Argumenta la autoridad edilicia que el cobro de aportes a los urbanizadores para llevar a cabo los proyectos de impacto vial, encontraría su fundamento en los casos que describe el artículo 7.1.5. de la Resolución N° 20, de 1994, del Consejo de Desarrollo Regional Metropolitano, que aprueba el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, en que se señala que los proyectos que cumplan determinadas características, deberán desarrollar un análisis de factibilidad para vialidad y transporte.
Agrega que la modalidad de aportes para capacidad vial, establecida en ese Plan Regulador, ha sido abordada en el “Estudio de Capacidad Vial para Lo Barnechea hasta el año 2005” -elaborado por ese Municipio- como, asimismo, que el monto de los referidos aportes fue aprobado por el Concejo Municipal respectivo, mediante el acuerdo N° 636, de 27 de mayo de 1997. 
Además, solicita se considere el Acuerdo Marco de 7 de septiembre de 2001, sobre mitigaciones en la provincia de Chacabuco, suscrito entre empresas inmobiliarias y los SEREMI de Transportes, Vivienda y Urbanismo y Obras Públicas con el objeto de financiar proyectos que mitigan los impactos viales en la mencionada provincia.
AI efecto señala que este tipo de convenios constituye un instrumento de gestión local o comunal que interpreta y da expresión concreta y efectiva a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que en su artículo 2.4.3 contiene un criterio similar al establecido en el artículo 7.1.5 de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, en cuanto ambos discurren sobre la idea de que, superado cierto dato respecto de estacionamientos, viajes y uso de vehículos, es preciso un estudio de tránsito que evalúe el impacto del proyecto inmobiliario en la vialidad circundante o un estudio de factibilidad, de los que derivan consecuencias para el urbanizador, tales como modificaciones al proyecto y obras de mitigación y, finalmente, convenios para financiamiento por inversión de urbanizadores en el Plan Regulador. 
Aduce la recurrente que dicho acuerdo invoca la misma normativa que ha aplicado el Municipio de Lo Barnechea y utiliza similar procedimiento de cobro, por lo cual la conducta de la Alcaldesa y demás funcionarios de la Municipalidad no podría ser cuestionada como se ha hecho en el informe cuya reconsideración se solicita. Finalmente, en lo concerniente a la participación de determinados funcionarios municipales en la Corporación de Desarrollo Vial de Lo Barnechea, invoca el Dictamen N° 26.812, de 2000, que cursa con alcance el Decreto N° 560, de 2000, del Ministerio de Justicia, mediante el cual se concede personalidad jurídica a la Corporación de Desarrollo Social de Huechuraba, el que, en su concepto, no cuestiona el accionar de funcionarios municipales en corporaciones de derecho privado, como la existente en esa comuna.
Como cuestión previa al análisis de las presentaciones, cabe recordar que el Oficio DM N° 7.075, de 2001, da cuenta del examen de los ingresos de expedientes de edificación del período comprendido entre enero y noviembre del año 2000 y, en lo sustancial, concluye que mediante el acuerdo de Concejo Municipal N° 636, de 13 de mayo de 1997, la Municipalidad de Lo Barnechea estableció, asociado al otorgamiento de un permiso de edificación, el pago de 75 UF por cada unidad de vivienda e igual monto por cada 70 metros cuadrados de construcción de uso de equipamiento. Lo anterior, respecto de las construcciones que generen crecimiento urbano sea por extensión y/o densificación y con el propósito de financiar la construcción de obras de pavimentación y construcción que otorguen la capacidad vial requerida por los flujos vehiculares que determinen los nuevos loteos. 
Consta asimismo que, a partir de la constitución de la Corporación de Desarrollo Vial de Lo Barnechea -en mayo de 1998-, los aportes viales pasaron a ser administrados por esa Corporación, adoptándose un convenio entre la inmobiliaria respectiva y el Municipio, en el cual se precisan las obras a que deben destinarse los fondos respectivos, las que no guardan necesariamente relación directa con el proyecto de que se trate. Del mismo modo, en ese instrumento se confiere mandato especial a favor de dicha Corporación, para que ésta, en representación del urbanizador, celebre los actos y/o contratos y ejecute todas las acciones que sean necesarias para la materialización de las obras viales objeto del convenio.
Precisado lo anterior, corresponde señalar que la reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control ha manifestado que, para otorgar un permiso de edificación, los Municipios no pueden exigir aportes extraordinarios por concepto de impacto vial, por cuanto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, que aprueba la Ley de Rentas Municipales y en los artículos 116 y 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, los derechos municipales por permisos de edificación no constituyen impuestos, sino responden al cobro por el ejercicio de una labor de revisión, inspección y recepción.
Cabe agregar que el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -modificada por los Decretos N°s. 59 y 75, de 2001, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, disposición que se analizará en su texto vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que motivan la consulta- establece, en lo que ahora interesa, que cuando en un predio se contemple el emplazamiento de un número de estacionamientos superior a 100 unidades o cuando el número de unidades sea superior a 50 y la entrada o salida se verifique desde o hacia alguna vía reconocida por el instrumento de planificación territorial como constituyente de la red vial estructurante y/o básica, deberá acompañarse a la respectiva solicitud de permiso, un estudio de tránsito que evalúe el impacto sobre la vialidad circundante.
Del análisis de las disposiciones aplicables y de la jurisprudencia emanada de este Organismo de Control se desprende que el otorgamiento de los permisos de construcción reviste, como se ha dicho, carácter obligatorio para los Municipios, debiendo otorgarse en la medida en que se dé cumplimiento a la normativa que rige la materia, previo el pago de los derechos municipales correspondientes, sin que proceda condicionar su otorgamiento al cumplimiento de exigencias no previstas por la ley, como sería en este caso, el pago de aportes extraordinarios para materializar los proyectos de impacto vial.
Ahora bien, en lo relativo a que algunos solicitantes de permisos de construcción de obras que generan crecimientos urbanos ya sea por densificación o extensión y que cumplen determinadas condiciones en relación al incremento del flujo vehicular previsto, se habrían visto forzados a efectuar dichos aportes, debe manifestarse que se trata de un aspecto subjetivo, relacionado con la intencionalidad que se imprime a un determinado acto, respecto del cual esta Entidad Fiscalizadora carece de competencia para emitir un pronunciamiento, de conformidad con lo expresado, entre otros, en Dictamen N° 25.853, de 2002, de este Servicio.
En todo caso, conviene dejar establecido que los urbanizadores pueden efectuar aportes convenidos para desarrollar obras viales en una comuna o en un sector de ella, de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 7.1.5. de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, criterio que se tuvo en consideración al tomar razón de la Resolución N° 380, de 2001, de la Dirección General de Obras Públicas, que sancionó aportes de particulares a una obra pública fiscal fundamentados, entre otras normas, en el precepto aludido.
En efecto, dicha resolución aprobó el Acuerdo Marco de 7 de septiembre de 2001, suscrito entre las empresas inmobiliarias "Chicureo Desarrollos Inmobiliarios S A." y "El Chamisero Inmobiliaria S.A.", y las Secretarías Ministeriales de Transportes y Telecomunicaciones, Vivienda y Urbanismo y Obras Públicas -que tiene por objeto financiar proyectos que mitiguen los impactos viales relacionados con la construcción de la obra pública fiscal denominada "Acceso Nororiente a Santiago", en la provincia de Chacabuco- de cuyo contenido se desprende que es lícito que los particulares efectúen aportes convenidos para la realización de obras de mitigación de impacto vial basándose, primordialmente, en los citados artículos 2.4.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y 7.1.5 de la Ordenanza del Plan Regulador mencionado. Dicho convenio se fundamenta en la misma normativa que ha servido de base al actuar de la Municipalidad de Lo Barnechea.
Del tenor de este último precepto se desprende que una de las alternativas por las que pueden optar los titulares de proyectos sujetos a dicha norma es convenir con la autoridad proyectos destinados a “ satisfacer la demanda de transporte, manteniendo niveles de servicio aceptables en la red vial y que sean factibles de ser financiadas mediante proyectos de inversión de los urbanizadores”, los que deberán considerar medidas como provisión de nueva infraestructura, mejoramiento de infraestructura existente, medidas de gestión, provisión de accesos y estrategias que permitan la incorporación de sistemas de transporte.
Conforme a lo anterior, lo expresado en el Dictamen N° 39.722, de 1999, en cuanto a que del aludido artículo 7.1.5. “no resulta posible inferir que sea procedente exigir algún tipo de derecho o aporte por parte de los urbanizadores, para materializar los proyectos de impacto vial, en los casos que describe esa norma, por no existir regulación alguna que otorgue a un organismo determinadas facultades para efectuar esa recaudación en los casos de los referidos proyectos”, debe aclararse en el sentido de entender que dicho precepto admite que los urbanizadores convengan con la Administración aportes voluntarios para los fines señalados, considerando además que, conforme al criterio sostenido en Dictamen N° 35.060, de 1999, los interesados no necesariamente deben realizar por sí mismos las obras de mitigación, pudiendo admitirse la opción de convenir aportes para que una entidad privada se haga cargo de la construcción de las obras de infraestructura planificadas a nivel comunal.
Debe precisarse que estos aportes consensuados se efectúan en el caso que el titular del dominio, por su propia y libre voluntad, resuelva urbanizar y, además, cooperar al financiamiento de las demandas de transporte, dentro de las alternativas de proyectos que plantea el mencionado artículo 7.1.5., erogaciones estas últimas que persiguen evitar el deterioro de las propiedades del área, para lograr un desarrollo armónico y equitativo de una comuna o sector enfrentado a la modificación de su entorno urbano.
Cabe agregar que la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 116 contempla, entre las condiciones necesarias para el otorgamiento de un permiso de urbanización y/o edificación, que los antecedentes que se acompañan cumplan con el plan regulador, y que el artículo 34 del mismo ordenamiento prevé que la planificación urbana debe orientar y regular el desarrollo físico del área correspondiente. También es necesario manifestar que la planificación intercomunal y comunal debe cautelar la función principal de las grandes instalaciones de infraestructura, esto es, dar servicio a la población en términos de accesibilidad y de comunicaciones e impedir que ella se vea limitada o afectada por un crecimiento no previsto de la ciudad.
En otro orden de ideas, la Alcaldesa ocurrente objeta el aludido Oficio DM N° 7.075, de 2001, en cuanto se cuestiona la participación de determinados funcionarios municipales en la Corporación de Desarrollo Vial de Lo Barnechea.
Al respecto, dicho informe estableció que dicha Corporación se encuentra presidida por la Alcaldesa como persona natural, quien designó a tres directores de la misma, dos de los cuales son la Directora de Tránsito y la Asesora Jurídica del Municipio mencionado. Agrega dicho documento que la participación de estas funcionarias resulta improcedente, debido a que la propia Directora de Tránsito es quien, en conjunto con el propietario de la obra, define las obras de mitigación que se realizarán con los respectivos aportes. A su vez, la Directora Jurídica participa en la confección de los convenios y, finalmente, la Alcaldesa es quien los suscribe, con lo cual se infringen diversas disposiciones legales relativas a los deberes funcionarios y al principio de probidad administrativa.
Sobre esta materia sostiene la recurrente que la propia Contraloría General, mediante Dictamen N° 26.812, de 2000 -que cursa con alcance el Decreto N° 560, de 2000, del Ministerio de Justicia, mediante el cual se concede personalidad jurídica a la Corporación de Desarrollo Social de Huechuraba- no cuestiona la circunstancia que las autoridades edilicias integren la aludida Corporación, sino únicamente que esa entidad pueda recibir, de parte de la Municipalidad, aportes o subvenciones. Agrega la peticionaria que los funcionarios, especialmente el Alcalde, serán siempre los más interesados en las decisiones que se adopten en una Corporación de Desarrollo Municipal, cuyo objeto está vinculado con el bienestar y destino de la comuna, de modo que no puede ni debe prohibirse que pertenezcan a la aludida Corporación; por el contrario, su presencia en la entidad es garantía de buen desempeño y cumplimiento de los fines perseguidos.
En relación con lo anterior, cumple manifestar que, de acuerdo con los artículos 107 de la Constitución Política y 127 y siguientes de Ley N° 18.695, una o más Municipalidades podrá n constituir o participar en corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la difusión del arte, la cultura y el deporte.
En ese contexto, esta Contraloría General -al pronunciarse sobre la juridicidad del decreto por el cual se reconoce personalidad jurídica a una Corporación de Derecho Privado de Desarrollo Social, distinto de aquellas a que se refiere la normativa constitucional y legal- ha señalado, por Dictamen N° 47.236, de 1999, que la participación de las autoridades municipales incluida la Alcaldesa como representantes del Municipio en tal Corporación, carece de fundamento legal y constitucional, por no existir disposición legal que autorice a los mencionados servidores para integrar, en esa calidad, corporaciones de esa naturaleza. A lo anterior se agrega que por Dictamen N° 26.812, de 2000, se estableció que, en tanto cualquiera de las personas integrantes de la citada Corporación conserve la calidad de funcionario de la Municipalidad respectiva, aquélla no podría recibir aportes o subvenciones de ésta, ni obtener cualquier otro tipo de beneficios económicos, sea directa o indirectamente, ni celebrar actos o contratos con el Municipio, porque de lo contrario se produciría un conflicto de intereses, afectándose el principio de probidad administrativa. 
Así pues, aplicando ese criterio, es posible señalar, respecto de la Municipalidad de Lo Barnechea, que los funcionarios municipales han podido concurrir a la constitución de la Corporación de Desarrollo señalada -distinta de las previstas en los artículos 127 y siguientes de Ley N° 18.695- pero su actuación debe ser a título personal, como particulares, debiendo la entidad edilicia abstenerse de tener alguna participación en aquélla, sin perjuicio de las demás obligaciones, inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que afectan a los funcionarios municipales y concejales, contenidas en Leyes N°s. 18.575, 18.695 y 18.883, cuando junto al desempeño del cargo, se desarrollan simultáneamente actividades privadas, situación que ocurre, precisamente, cuando la Alcaldesa, la Directora del Tránsito y la Asesora Jurídica, como integrantes de la Corporación de Desarrollo Vial de Lo Barnechea, celebran actos con el Municipio cuyos términos, ellas mismas, como autoridades edilicias, deben definir.
En mérito de lo anterior, se rectifican las observaciones formuladas en el informe reclamado, cuyo fundamento sea el supuesto carácter forzado de los aportes efectuados, dado que se trata de un aspecto subjetivo respecto del cual este Organismo carece de competencia para pronunciarse. Además, se complementan los Dictámenes N°s. 39.722 y 41.653, ambos de 1998, en el sentido que el artículo 7.1.5. de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago admite la posibilidad de que los urbanizadores convengan con la Administración aportes voluntarios para los fines señalados en ese precepto.
Finalmente, cabe concluir que las autoridades edilicias que participan en la Corporación de Desarrollo Vial de Lo Barnechea, en tanto ésta mantenga relaciones contractuales con la Municipalidad y/o perciba o administre fondos de terceros, aportados con la intermediación del Municipio, para obras viales, deberán suspender su participación en tal entidad, a fin de no afectar el principio de probidad que rige su desempeño como funcionarios públicos.