Dictamen N° 32258

Texto del dictamen

N° 32.258 Fecha: 21-VIII-2002

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Asociación de Profesionales Universitarios del Hospital Sótero del Río, solicitando que se emita un pronunciamiento acerca de la legalidad de la medida adoptada por el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, en orden a dejar sin efecto un concurso público destinado a proveer cargos vacantes de profesionales afectos a la Ley N° 18.834 en la citada repartición.

Manifiesta la asociación recurrente que mediante resolución exenta N° 892, de 15 de abril de 2002, del Servicio de Salud indicado, se aprobaron las Bases de Selección para proveer las plazas que interesan; que en la misma data se publicó en el Diario Oficial el llamado a concurso para tales efectos, desarrollándose luego el cronograma para efectuar el citado certamen; que los postulantes presentaron los antecedentes requeridos en los plazos establecidos; y que a fines de abril se constituyó la respectiva Comisión de Selección.

Enseguida, señala que la Presidente de la Comisión indicada manifestó su desacuerdo con las bases y decidió no continuar presidiéndola, a raíz de lo cual dicha comisión determinó formar una Subcomisión de trabajo que continuaría con el cronograma fijado, revisando los formularios de postulación para asignar los puntajes de acuerdo a las bases, lo que en definitiva no ocurrió. Expresa, a continuación, que el día 6 de mayo de 2002 la autoridad máxima del Servicio le manifestó a esa asociación gremial su decisión de declarar desierto el concurso, aduciendo que las bases del mismo contenían iniquidades. Añade la recurrente que el 8 de mayo del presente año, recibió una nota del Director (S) del Servicio, a través de la cual se le comunica "que se ha procedido a dejar sin efecto el llamado a concurso, debido a que las bases de selección contenían algunos aspectos contrarios a la legalidad vigente, motivo por el cual se realizaría un nuevo concurso, con nuevas bases.

Requerido informe, el Director (S) del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente lo ha emitido a través del oficio reservado N° 19, de 2002, manifestando que con fecha 29 de abril de este año, se constituyó la Comisión de Selección del concurso de que se trata, oportunidad en que se analizaron las bases, que no habían sido revisadas por el Departamento Jurídico del Servicio, detectándose situaciones puntuales que resultaban contrarias a la equidad y al principio de igualdad de oportunidades para todos los postulantes. Menciona en tal sentido, el que se incluyera en el factor "Idoneidad y Competencia" el rubro "Ultima Calificación, y que respecto de dicho factor se fijara un puntaje mínimo de 14 puntos para presentarse al concurso, lo que -sostiene- excluía automáticamente a todos los profesionales ajenos al sector público o que, perteneciendo a él, no hubieren sido calificados en el período anterior. Asimismo, expresa que, tratándose de los "Requisitos Deseables", se pudo establecer que en ellos aparecían fijadas algunas -exigencias tan específicas para determinados cargos, que introducían una marcada preferencia hacia determinados funcionarios que actualmente ejercen esos empleos, produciendo un marcado sesgo y discriminación, y que no se ajustaban, en absoluto, a lo señalado en el D.F.L N° 27, de 1992, del Ministerio de Salud, que aprueba la planta del Servicio.

Indica que, en virtud de las situaciones descritas precedentemente, las que a su juicio constituyen anomalías que infringen, entre otras disposiciones, el artículo 46 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, la Dirección del Servicio procedió a dictar la resolución exenta N° 1.043, de 9 de mayo de 2002, dejando sin efecto el llamado a concurso, decisión que fue publicada en el Diario Oficial, procediéndose a restituir a los postulantes el dinero correspondiente al valor de adquisición de las bases.

Finalmente, señala que, siendo el firme propósito de ese Servicio el efectuar el llamado a concurso, ajustándose a la normativa vigente, se han realizado las correcciones del caso a las bases del mismo, las que aún no se han materializado en la correspondiente resolución exenta, en espera de que este Organismo de Control resuelva la presentación de la recurrente y establezca el procedimiento a seguir.

Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que atendido que el Estatuto Administrativo no contiene reglas precisas en cuanto a la forma como deben desarrollarse los concursos para proveer empleos públicos, la jurisprudencia administrativa, contenida en dictámenes N°s. 32.274, de 1993; 21.520 y 33.777, de 1998, entre otros, ha concluido que, de acuerdo con el principio de libertad de la autoridad administrativa, a ésta le compete determinar las bases y condiciones que delimitan dichos certámenes, y fijar el procedimiento mediante el cual se evaluarán los requisitos y méritos de los postulantes, pautas que si bien pueden preestablecerse libremente y de acuerdo con lo que se estime más adecuado para el mejor desenvolvimiento del proceso, obligan a la autoridad que las fija a proceder con arreglo a ellas y aplicarlas sin discriminación en forma general a todos los candidatos, debiendo en todo caso observarse las prescripciones establecidas en el párrafo 1° del Título II de la Ley N° 18.834, particularmente en sus artículos 16°, 17° y 18°.

De igual modo, esa misma jurisprudencia -dictámenes N°s. 79.237, de 1974; 31.269, de 1995; y 40.597, de 2000, entre otros- ­ha concluido que el llamado a concurso que hace la autoridad administrativa para proveer empleos públicos constituye un acto reglado por las normas aplicables a la provisión de cargos públicos, y que una vez perfeccionado, esto es, publicado y cerrado el certamen, se crea el derecho de los postulantes a ser seleccionados al término del mismo y la obligación de la autoridad de proveer los empleos vacantes con alguno de ellos. En consecuencia, la realización de un concurso origina un vínculo jurídico que la autoridad administrativa, por su mera voluntad, no puede extinguir, por cuanto, como se ha señalado, sus consecuencias se encuentran reguladas por la ley.

Asimismo, debe tenerse presente que cuando un determinado acto administrativo viola un precepto legal, la autoridad respectiva está obligada a disponer su invalidación, a fin de restablecer el orden jurídico quebrantado, retrotrayendo las cosas al estado en que se encontraban antes de emitirse el acto viciado. (Dictámenes N°s. 25.517, de 1992 y 19.920, de 1993, entre otros).

Precisado lo anterior, cumple informar que del examen de la documentación relativa al concurso de que se trata, aparece que en febrero del presente año el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente comunicó al Jefe de Recursos Humanos del mismo -mediante Memo N° 47, de 2002­- que, en acuerdo con la Asociación de Profesionales Universitarios del Hospital Sótero del Río, CDT y Dirección del Servicio, ha resuelto llamar a Concurso Público para proveer cargos vacantes de la Planta de Profesionales, solicitando, además, la colaboración de las unidades  pertinentes para la realización del certamen.

Consta, asimismo, que mediante resolución, exenta N° 892, de 15 de abril de 2002, del citado Servicio de Salud, se aprobaron las Bases de Selección para proveer los cargos vacantes que interesan, de los Hospitales Dr. Sótero del Río, San José de Maipo, y de los Centros Referencial de Salud San Rafael y de Diagnóstico Terapéutico, todos dependientes del S.S.M.S.O.

Del mismo modo, aparece que en el Diario Oficial de igual data, se publicó el llamado al concurso público de antecedentes para proveer 44 plazas de Profesionales de grados 15 y 16, indicándose como requisitos generales de ingreso a ellos, los establecidos en el artículo 11° de la Ley N° 18.834 y el no encontrarse afecto a las causales de inhabilidad previstas en el artículo 56 de la Ley No 19.653, y los específicos establecidos en el DFL N° 27, de 1992, de Salud, de aprobación de plantas del S.S.M.S.O.

Se advierte, también, en los antecedentes tenidos a la vista, que el cronograma sugerido para la realización del concurso -establecido en las Bases de Selección aprobadas por la citada resolución exenta N° 892, de este año- se cumplió sólo hasta la etapa de recepción de antecedentes, que culminó el 26 de abril de igual año. Luego, aparece que con fecha 6 de mayo de 2002, el Director (S) del Servicio comunicó a la Asociación de Funcionarios de Profesionales Universitarios, que se dejaba sin efecto el llamado a concurso, materializándose tal medida a través de la resolución exenta N° 1043, del 9 del mismo mes y año, información esta última otorgada por la autoridad del Servicio en su oficio informe N° 19, de 2002.

Ahora bien, efectuado un detenido análisis de las bases del concurso, esta Contraloría General ha arribado a la conclusión que las situaciones estimadas por la Superioridad del Servicio como contrarias a la equidad y que motivaran su decisión de dejar sin efecto el certamen, no son constitutivas de discriminación o arbitrariedad alguna, ni vulneran el principio de igualdad de oportunidades para todos los postulantes, como tampoco los de imparcialidad y objetividad que deben regir los procedimientos de selección de postulantes en un concurso público, contenidos en el artículo 44° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado ha sido fijado mediante el D.F.L. N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

En este orden de ideas, conviene destacar que si bien es cierto que la autoridad administrativa no puede establecer exigencias para desempeñar un cargo público no consultadas en la Constitución Política o en las leyes, pues de hacerlo vulneraría el principio de juricidicidad, sí puede, al momento de establecer los factores a ponderar en un concurso, atribuir una mayor valoración a aquellas circunstancias, cáracterísticas o aptitudes que respondan a las necesidades de las plazas de que se trata y que, en definitiva, determinarán al o a los postulantes más idóneos.

Siendo ello así, el hecho de haberse incluido en el factor "Idoneidad y Competencia" el rubro "Ultima Calificación", no puede entenderse como una exclusión expresa de aquellos que no podían acreditar evaluación en el último período, como lo sostiene el Servicio, por cuanto ese rubro es tan sólo uno de los seis aspectos del factor indicado que deben ser, a lo menos, valorados por el Comité de Selección. Además, y teniendo en cuenta que en el concurso postulan profesionales que se desempeñan en el sector público, resulta de toda lógica que para obtener el puntaje objetivo de los postulantes idóneos, se haya considerado en las bases la "última calificación" de tales servidores.

A su turno, y en cuanto al puntaje mínimo de 14 puntos exigido en el factor "Idoneidad y Competencia", corresponde señalar que ese parámetro es un requerimiento establecido en el número 3 del capítulo VI "PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN" de las bases, para los efectos de que la postulación sea considerada, y no para presentarse al concurso, como lo indica el Servicio. Formulada esta precisión, cabe expresar que dicha exigencia tampoco configura, a juicio de esta Entidad Fiscalizadora, una vulneración al principio de igualdad de todos los oponentes al certamen, toda vez que, en caso alguno, podría estimarse irracional la fijación de un puntaje como el indicado para seleccionar a los postulantes idóneos, si se tiene en cuenta que significa menos de la mitad del puntaje máximo -30- que otorga el referido factor y que se obtiene, como ya se ha señalado, de la suma de la  evaluación de los 6 aspectos que en él deben considerarse a lo menos por el Comité de Selección.

Por último, y acerca de lo sostenido por la autoridad en orden a que en los "Requisitos Deseables" establecidos en las bases figuran algunos tan específicos para determinados cargos que producirían una discriminación a favor de quienes desempeñan actualmente las respectivas funciones y que no se ajustarían a lo preceptuado en el D.F.L. N°27, de 1992, del Ministerio de Salud, cumple manifestar que, aun cuando el Servicio no señala en su informe cuáles serían los requisitos motivo de su impugnación, este Organismo ha procedido al examen de todos los "Requisitos Deseables" consignados en las bases, dentro del capítulo II "DE LA POSTULACIÓN", y de su lectura no se deduce que la incorporación de ellos en dichas bases, como exigencias deseables, constituya una situación discriminatoria, sin sentido lógico o atentatoria en contra del principio de igualdad que debe existir entre todos los concursantes a un certamen público, puesto que lo razonable es estimar que la autoridad del Servicio desea, para el mejor funcionamiento del organismo, que en lo posible postulen a los cargos los profesionales con la experiencia y los cursos que allí se indican.

De igual modo, no se advierte que el establecimiento de tales "Requisitos Deseables" en las bases se aparten de lo (previsto en el citado D.F.L. 27, de 1992, que fijó las plantas de personal para el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, por cuanto para que los postulantes estén en condiciones de acreditar los aludidos requisitos –que como su nombre lo indica, son sólo "deseables", no obligatorios, y que han sido incluidos en las bases del concurso de conformidad con el principio de libertad que posee la autoridad para determinar las mismas-, es necesario que los concursantes cumplan primero con los requisitos específicos previstos por el legislador en el artículo 2° de ese texto legal, tal como lo exigió el llamado a "'concurso publicado en el Diario Oficial del 15 de abril de 2002.

Sin perjuicio de lo anterior, y en cuanto al argumento del Servicio relativo a que las bases no fueron revisadas por su Departamento Jurídico, debe expresarse que tal consideración resulta ineficaz y carece de asidero, pues además de no existir en la normativa que rige la materia una norma expresa que ordene tal instancia, de la documentación tenida a la vista aparece que el Asesor Jurídico de la institución ha tenido conocimiento y participación en las diversas etapas de desarrollo del concurso, en tanto es uno de los miembros integrantes del Comité de Selección, según consta en las bases y en la publicación del llamado a concurso.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Contraloría General declara que no se ha ajustado a derecho la actuación de esa autoridad administrativa al emitir la resolución exenta N° 1043, de 9 de mayo de 2002, del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, mediante la cual se dejó sin efecto el llamado a concurso para proveer cargos de Profesionales en esa repartición, debiendo, por ende, arbitrarse las medidas conducentes a regularizar a la brevedad la situación producida.