Dictamen N° 30531

Texto del dictamen

N° 30.531         9-VIII-2002
Se ha remitido una presentación del SERVIU de la II Región, en que solicita la reconsideración del Oficio N° 289, de 2001, de Contraloría Regional, que declaró procedente el cobro de derechos por parte de la Municipalidad de Calama por concepto de remoción y rotura de pavimento, en el contexto de la ejecución de las obras de construcción de aceras en calles del perímetro central de esa ciudad, con recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, que realizó ese servicio en calidad de Unidad Técnica.
Sostiene la Oficina Regional que el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, se fundamenta en la invariable y reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control, la cual ha concluido que las obras de remoción y rotura de pavimento no pueden entenderse incorporadas en el concepto de infraestructura, aun cuando sean fundamentales para llevarla a efecto, dado que revisten características esencialmente diversas en cuanto a su finalidad, no quedando comprendidas en el inciso cuarto del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y, además, requieren un permiso del Municipio -organismo encargado de cautelar y resguardar la expedición y mantención de las vías públicas de la comuna- y, eventualmente, el pago del derecho que ese permiso genera. 
La solicitud de reconsideración se basa tanto en el hecho que el encargado de la reparación de las vías comunales no es el Municipio, sino que el referido Servicio de Vivienda y Urbanismo mediante fondos del Gobierno Regional, como también en la existencia de leyes que han establecido exenciones en su favor.
Afirma el recurrente que la pavimentación urbana estaba radicada en la Dirección General de Pavimentación, la que, posteriormente, pasó a la Corporación Habitacional de Obras Urbanas (COU) y, actualmente, está a cargo del Servicio y de Vivienda y Urbanismo, siendo éste el órgano fiscalizador que debe emitir un informe previo y favorable para autorizar las tareas de pavimentación, por lo que los permisos y garantías pecuniarias que exige la ley para las roturas de pavimento y su fiscalización serían materia de su competencia. 
Agrega dicha Entidad que es un contrasentido que un órgano integrante de la Administración del Estado se encuentre obligado a pagar a la Administración Local, por labores realizadas en su propio beneficio, máxime cuando el órgano que ejecuta las obras es el Serviu -encargado, además, de su fiscalización- actuando en nombre del Gobierno Regional.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 1° del Decreto Supremo N° 355, de 1977, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dispone que los Servicios de Vivienda y Urbanización (SERVIU) son instituciones autónomas del Estado, relacionadas con el gobierno a través el Ministerio del ramo, que cuentan con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio distinto del Fisco y tienen una duración indefinida.
Asimismo, es pertinente precisar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Ley N° 1.305, de 1975, los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización son sucesores legales de las Corporaciones de Servicios Habitacionales, de Mejoramiento Urbano, de la Vivienda, y de Obras Urbanas y, por lo tanto, tienen todas las facultades y obligaciones de esas Corporaciones, en el ámbito de su Región.
A su turno, según el artículo 40 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, que aprueba la Ley de Rentas Municipales, “Ilámanse derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las Municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”.
Fluye del texto de la norma transcrita que ella es aplicable tanto a personas jurídicas de derecho público como privado, siendo necesario destacar que la misma disposición contempla la posibilidad de que tales personas se encuentren eximidas de dicho pago mediante un texto legal expreso. Asimismo, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha sostenido que la rotura y remoción de pavimento, aun cuando no se encuentre específicamente señalada en la ley, constituye una de aquellas obras que, salvo disposición en contrario, requiere generalmente un permiso de la autoridad municipal -en su carácter de administrador de los bienes nacionales de uso público- y el pago de los derechos respectivos. (Aplica Dictámenes N°s. 12.750, de 1999 y 15.031, de 1996).
A este respecto, cabe señalar que la propia Ley N° 16.391, que crea el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, prescribe en su artículo 49 -cuyo texto fue aclarado por el artículo 9° de Ley N° 16.742- que “la Corporación de la Vivienda, la Corporación de Servicios Habitacionales y la Corporación de Mejoramiento Urbano estarán exentas de todo impuesto, tasa o contribución fiscal o municipal, directa o indirecta, que se recaude o perciba por Tesorerías o Aduanas de la República”.
Agrega el inciso segundo que “asimismo, estarán exentos de todo impuesto, tasa, contribución y derechos fiscales y municipales, las operaciones, actos y contratos que ejecuten o celebren, los instrumentos que suscriban o extiendan, los permisos que soliciten y las obras que ejecuten aún en el caso en que la ley permita u ordene trasladar el impuesto”.
En síntesis, según se infiere de las normas citadas, es indudable que el artículo 49 de Ley N° 16.391, contempló una exención en favor de las Corporaciones Habitacionales y de la Corporación de Mejoramiento Urbano (CORMU), la que comprende todo impuesto, tasa o contribución municipal y que, actualmente, favorece a los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanismo, en calidad de sus continuadores legales.
Cabe añadir que la afirmación anterior, no se ve alterada por lo dispuesto en el artículo 130 del DFL. N° 458, de 1975, que aprueba la Ley General de Urbanismo y Construcciones incorporada por el artículo 67 del DL. N° 3.063, de 1979, dentro del Título “ Disposiciones Varias”, que deroga “todas las exenciones, totales y parciales, contenidas en leyes generales o especiales, reglamentos, decretos y todo otro texto legal o reglamentario que digan relación con los derechos municipales por permisos de urbanización o construcción".
En efecto, esta última disposición, contempla una derogación de toda exención de pago de derechos municipales por concepto de permisos de urbanización o construcción, en tanto que el correspondiente a rotura y remoción de pavimentos es de naturaleza jurídica distinta a los permisos de edificación, encontrando su fundamento en el carácter de administrador de los bienes nacionales de uso público, que la ley confiere a los Municipios, de manera que la exención establecida en el artículo 49 de Ley N° 16.391 que continúa vigente, exime al SERVIU del pago, entre otros, de toda clase de derechos municipales, incluidos los referidos a rotura y remoción de pavimento.
A mayor abundamiento, corresponde acoger la argumentación esgrimida por el Servicio recurrente, en cuanto a que de permitirse el cobro de tales derechos por parte de la Municipalidad de Calama, se produciría un contrasentido, ya que es el mismo Servicio que ejecuta la obra, el que se constituye como el órgano fiscalizador, controlador y ejecutor de las obras de pavimentación, sin que exista revisión ni inspección municipal. Así, considerando que los derechos municipales hacen procedente su pago en la medida que exista intervención del Municipio en el otorgamiento de un permiso, concesión o servicio, no existe fundamento legal para aceptar el cobro de derechos municipales de una obra como la de la especie, la que, por lo demás, redunda en beneficio exclusivo de la ciudad de Calama.
En relación con la afirmación de la Oficina Regional de Control, en el sentido que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s. 5.613, de 1983 y 12.750, de 1999, ha entendido que la rotura y remoción de pavimentos no pueden entenderse incorporadas al concepto de infraestructura, argumento que se esgrime para hacer procedente el cobro de derechos municipales por la rotura y remoción de pavimentos, corresponde revisar su alcance.
El artículo 116 inciso primero de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, señala que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquiera naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales. A la vez, el inciso cuarto del mismo artículo dispone, en lo que interesa, que no requerirán el señalado permiso las obras de infraestructura que ejecute el Estado.
AI respecto, cabe señalar que las obras que ejecuta el SERVIU, en el ejercicio de sus funciones, como la que se analiza, esto es, la construcción de aceras en calles del perímetro central de la ciudad de Calama, son obras de infraestructura. Así lo ha precisado esta Contraloría General en el Dictamen N° 15.572, de 1998, de suerte entonces, que tales obras no requieren de permiso de edificación o construcción.
Ahora bien, según se advierte, la disposición señalada trata de los permisos de edificación, materia distinta o ajena a los permisos por ocupación de los bienes nacionales de uso público, cuales son los que, en principio, requeriría cualquier persona por la remoción y rotura de pavimentos, de manera que no es posible extender el ámbito de aplicación de la norma en comento que, como se reitera, trata de los permisos de edificación, a una situación distinta como es la remoción y rotura de pavimentos.
Por consiguiente, mal puede entenderse que la disposición del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, referida a los permisos de edificación o construcción, pueda servir de fundamento para determinar la procedencia del pago de derechos municipales por rotura y remoción de pavimentos, en cuanto no integra el concepto de infraestructura, razón por la cual la jurisprudencia construida sobre la base de esa disposición sobre el punto en cuestión es errónea y corresponde dejarla sin efecto.
Con todo, cabe añadir que aun cuando se considerase que el artículo 116 inciso cuarto fuere aplicable a los permisos por ocupación de bienes nacionales de uso público, la argumentación por la cual se concluye que las obras de remoción y rotura de pavimentos no se encuentran incluidas en el concepto de infraestructura de que trata dicha disposición, merece ser revisada, como enseguida se manifestará. 
En efecto, esta Entidad de Control, mediante el Dictamen N° 17.860, de 1997, ha concluido que son obras de infraestructura aquéllas que tienden a mejorar las condiciones de equipamiento comunitario a través de caminos, redes viales, puentes, áreas verdes, etc., en espacios que tienen el carácter de públicos. Las referidas obras, atendidas sus especiales características, no requieren intervención municipal, toda vez que las labores de revisión, inspección y recepción que habitualmente realizan las Municipalidades respecto de cualquier obra y que fundamentan el pago de la contraprestación, han sido entregadas por el legislador a organismos distintos.
Agrega el mismo dictamen que el otorgamiento de los permisos municipales presupone estudios, verificaciones y revisiones que tratándose de las referidas obras de infraestructura que emprende el Estado, por la complejidad técnica y magnitud de estas últimas, las Municipalidades difícilmente podrían asumir; asimismo, dichas acciones importarían, necesariamente, una calificación de determinados aspectos de la obra respectiva, lo cual no puede concordarse con las amplias atribuciones que la ley otorga, en este campo específico, al Ministerio de Obras Públicas, criterio igualmente aplicable al Servicio de Vivienda y Urbanismo.
A lo anterior es posible agregar que si una obra de infraestructura que ejecuta el Estado, tal como acontece en la especie, requiere la destrucción o eliminación de materiales existentes en el lugar por estar en mal estado o cuya vida útil ha llegado a término, ello no es más que una condición necesaria para su realización, constituyendo una etapa preliminar a ésta, situación que permite colegir que la rotura y remoción de pavimentos debe entenderse parte integrante de una obra de infraestructura, en la medida que sea indispensable pare llevarla a efecto.
En la especie, ello resulta evidente al comprobar que la obra realizada por el SERVIU II Región, consiste en la construcción de aceras en calles del perímetro central de la ciudad de Calama, las que suponen naturalmente la rotura de los pavimentos preexistentes.
En síntesis, habida consideración a lo precedentemente expuesto, cabe concluir que las obras de infraestructura a que se refiere el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones no requieren pagar permiso de construcción y tampoco derechos municipales por concepto de rotura y remoción de pavimentos.
Por consiguiente, procede rectificar la jurisprudencia que ha concluido que la remoción y rotura de pavimentos está sujeta al pago de derechos municipales en tanto no se encuentra incluida en el concepto de infraestructura, por tener finalidades esencialmente diversas, aunque complementarias -la destrucción y la construcción de una obra-, dado que resulta del todo conforme a la razón que determinadas obras de infraestructura requieren o presuponen la destrucción o demolición de los materiales preexistentes como una condición necesaria e indispensable para su realización.
De suerte, entonces, que los Servicios de Vivienda y Urbanismo del país se encuentran exentos del pago de derechos municipales por concepto de rotura y remoción de pavimentos, por encontrarse amparados en el artículo 49 de Ley N° 16.391, como por constituir un contrasentido dicho cobro, en el contexto de una obra de infraestructura del Estado ejecutada con fondos estatales, que no requiere intervención del Municipio. Por otra parte, procede dejar sin efecto la jurisprudencia de esta Entidad de Control, en cuanto reconoce como legítimo el pago de tales derechos por no constituir obras de infraestructura del Estado, según se ha explicitado en el presente oficio.
Ahora bien, a fin de armonizar las atribuciones que la ley reserva al SERVIU, cuando ejecuta obras de infraestructura, con las normas que reconocen competencia privativa a las Municipalidades -como administradoras de los bienes nacionales de uso público- y en atención a lo previsto en el inciso segundo del artículo 3° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagra el principio de coordinación de los órganos públicos, cabe concluir que cada vez que un órgano del Estado ejecute una obra de infraestructura en bienes nacionales de uso público, administrados por una Corporación Edilicia, deberá poner en conocimiento de dicha autoridad las características de la obra, así como el tiempo que demandarán a fin de que el Municipio adopte las medidas tendientes a resguardar el uso de esos bienes por la comunidad, sin perjuicio de respetar la tuición temporal de éstos por la autoridad respectiva, para los fines que la obra requiera.
En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la Municipalidad de Calama no se encuentra habilitada para cobrar derechos municipales por remoción y rotura de pavimentos al SERVIU de la ll Región, por las obras de construcción de aceras que allí realiza, por lo cual procede que restituya a ese Servicio las sumas que, eventualmente, hubiere percibido por tal concepto, a fin de no incurrir en un enriquecimiento ilícito, las que deberían restituirse sin reajustes ni intereses, por no existir norma que obligue a los Municipios a tal restitución actualizada. (Aplica Dictamen N° 13.683, de 1985). 
Déjanse sin efecto los Dictámenes N°s. 5.613, de 1983, 33.079, de 1984 y 11.986, de 1985, y toda jurisprudencia en contrario -en cuanto diga relación con el pago de derechos municipales por concepto de rotura y remoción de pavimento, por parte del SERVIU y respecto de las obras de infraestructura que ejecuta el Estado y reconsidérase el Oficio N° 289, de 1 de febrero de 2001, de la Oficina Regional de Antofagasta- haciendo presente que el referido cambio de jurisprudencia rige a contar de esta fecha.