Dictamen N° 25027

Texto del dictamen

N° 25.027 Fecha: 4-VII-2002
El Honorable Diputado, don Alejandro Navarro Brian, solicita que esta Contraloría General declare la ilegalidad de la Resolución Exenta N° 308, de 2000, de la Dirección Regional de Aguas de la VIII Región, mediante la cual se autorizó el traslado del punto de restitución establecido en la Resolución N° 162, de 1987, de la Dirección General del Ramo, que otorgara un derecho de aprovechamiento no consuntivo sobre el río Bío Bío a la Empresa Nacional de Electricidad S.A. (ENDESA), aduciendo, en lo fundamental, que el acto objetado por él ha debido someterse al trámite de toma de razón; que la solicitud de dicha empresa acogida por ese instrumento invocaba disposiciones legales distintas de las citadas en este último; que la modificación dispuesta, en la medida que altera la distancia y el desnivel entre el punto de captación y el de restitución previstos en la resolución constitutiva, importa otorgar un nuevo derecho de aprovechamiento, lo cual no puede hacerse por la vía de la figura jurídica de traslado del ejercicio de los derechos que contempla el artículo 163 del Código de Aguas, como ha ocurrido en la especie, y que, por ende, la citada Institución carecía de facultades para acoger en tales términos una petición de esta naturaleza, sin perjuicio de añadir que, en todo caso, no se dio cumplimiento a las exigencias de publicidad contempladas en ese texto legal por cuanto el extracto publicado habría omitido datos necesarios para la acertada inteligencia de la solicitud.
Requerido su informe sobre el particular, la Dirección Regional de Aguas de la Vlll Región, lo ha emitido por Ord. N° 724 de 2001, en el cual sostiene, en síntesis, que por las razones que indica tiene competencia para disponer la medida sancionada mediante la aludida Resolución N° 308, que ésta no se encuentra afecta al trámite de toma de razón, que el cambio de punto de captación autorizado por dicho acto administrativo sería procedente de acuerdo con el artículo 163 del Código referido y que en la especie se habría dado cumplimiento a las exigencias de publicidad previstas en dicho ordenamiento.
En relación con el asunto planteado cabe consignar, en primer término, que tal como sostiene el recurrente, en la solicitud de cambio de punto de restitución que interesa se invocan como disposiciones fundantes los artículos 154, 152 y 131 del Código de Aguas, en tanto que en el aludido informe de la Dirección Regional de Aguas del Bío Bío, y en diversos documentos emanados del Departamento Legal de la Dirección General de esa Institución, se expresa que la medida en cuestión se dispuso sobre la base del artículo 163 de dicho texto legal.
Al respecto debe aclararse que los precitados artículos 154 y 152, ubicados en el acápite b) del párrafo 2° del Título 1° del Libro Segundo, de ese Código, que se denomina “De la construcción, modificación, cambio y unificación de bocatomas”, regulan los requisitos y el procedimiento de aprobación por parte de la Dirección General de Aguas, que deben cumplirse para la ejecución de determinadas obras y por ende no conciernen directamente a la forma de constituir los derechos de aprovechamiento o de modificar los elementos inherentes a su ejercicio.
En lo que atañe al mencionado artículo 163 corresponde anotar como cuestión previa que esta norma previene que “todo traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento en cauces naturales deberá efectuarse mediante una autorización del Director General de Aguas” ;, la que se tramitará en conformidad al párrafo 1° del título 1° del Libro Segundo del Código del ramo, el cual contiene las reglas comunes de los procedimientos administrativos atinentes a la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento, incluyendo el lugar donde deben presentarse las solicitudes, la publicidad de las mismas, la oposición de los terceros y la forma de resolverla, y los recursos que pueden interponer los particulares en contra de las resoluciones que se dicten por el Director General de Aguas o por funcionarios de su dependencia.
Ahora bien, aunque el Código de Aguas no contiene normas tendientes a precisar lo que debe entenderse por “traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento” la jurisprudencia administrativa ha sostenido -Dictamen N° 37.602, de 1996, entre otros-, que para determinar el alcance de esa figura jurídica debe acudirse al sentido de la locución traslado, y ésta significa de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “acción y efectos de trasladar” y, a su vez, trasladar consiste en “llevar o cambiar a una persona o cosa de un lugar a otro”. De esta manera, concluye esa línea jurisprudencial, como el concepto general de traslado importa necesariamente el desplazamiento de un sitio a otro, en que la ubicación primitiva es reemplazada por otra distinta, tratándose del traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento dicha idea significa que las aguas que se captaban desde un punto pasan a aprehenderse desde otro, debiendo imprescindiblemente abandonarse el anterior.
Pues bien, el recurrente sostiene que el artículo 163 en referencia no sería aplicable en el caso de los derechos no consuntivos, por importar, a su juicio, la creación de un nuevo derecho de aprovechamiento. 
Al respecto cabe anotar que en principio parecería admisible entender que el traslado de que trata el precepto antedicho no podría modificar otros aspectos que serían ajenos al ámbito natural de esta medida e inherentes al derecho que se muda, como sucedería en el evento de cambiar el punto de captación o de restitución de los derechos no consuntivos, en el cual variaría la distancia y desnivel entre ambos puntos. Es decir, este cambio de elementos excedería el concepto de traslado, el cual presupondría que en relación con un derecho que se mantiene igual en todos sus componentes sólo cambiaría el punto desde el cual se capta, situación esta última que sólo se configuraría tratándose de derechos consuntivos.
Sin embargo no puede dejar de considerarse que, a la luz de las normas contenidas en los artículos 6° y 12 al 19 del Código señalado, los derechos de aprovechamiento de aguas en esencia consisten precisamente en la facultad de usar y gozar de un cierto caudal de aguas extraídas de una fuente determinada, enmarcándose en algunos de los géneros previstos en dicha preceptiva y respetando la característica fundamental que, al tenor de los mismos artículos, define a cada uno de ellos, y que en la especie, para los efectos que interesan, consiste en utilizar el agua sin consumirla y con la obligación de restituirla.
En mérito de lo anterior resulta evidente que tratándose de derechos no consuntivos la modificación del desnivel y la distancia entre el punto de captación y de restitución, primitivos, como consecuencia del cambio de la ubicación de este último, no alteran los elementos esenciales que conforman el derecho de aprovechamiento ya otorgado, de manera que mal puede sostenerse que tales variaciones importen el nacimiento de un nuevo derecho.
En el mismo orden de ideas es útil aclarar que la inclusión del señalado punto de devolución y de la distancia y desnivel entre la captación y la restitución, dentro de las menciones que debe contener la solicitud para adquirir un derecho de aprovechamiento no consuntivo, que efectúa el inciso final del artículo 140 del Código del ramo, de ningún modo significa elevar tales antecedentes a la categoría de elementos esenciales de esa clase de derechos, como lo sostiene el peticionario, sino que obedece a la necesidad de precisar para todos los efectos jurídicos y técnicos el ámbito geográfico en que ellos van a ejercerse.
En suma, los puntos en que se capta y restituye el agua son modalidades que conciernen a la forma de ejercicio del derecho no consuntivo, y cuya modificación no altera las características esenciales de éste.
En estas condiciones y atendido lo expuesto es forzoso entender que resulta aplicable a dicha modificación el precitado artículo 163, que regula el traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento, pues este precepto al emplear el vocablo “traslado”, en los términos ya expresados, hace amplia referencia a todos los cambios de lugar que tengan incidencia en dicho ejercicio, lo cual comprende por cierto los que recaigan tanto en el punto de captación como en el de restitución, de modo que la medida sancionada por la Resolución N° 308, de 2000, que objeta el recurrente, es admitida por el Código de Aguas.
A mayor abundamiento cabe ponderar que según lo establecido en ese artículo la autorización que contiene se somete a las reglas generales de tramitación previstas en el título 1° del Libro 2° del Código del ramo, lo cual permite que los terceros puedan hacer valer sus pretensiones por el mismo procedimiento administrativo que se aplica a la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento, y asimismo la Dirección General de Aguas, al estudiar la petición, está obligada a verificar que el cambio del punto de restitución no afecte el uso y goce de derechos ya otorgados -los cuales están constitucionalmente protegidos (artículo 19°, N° 24, inciso final de la Carta Suprema)-, o la obtención de otros válidamente solicitados con anterioridad -conforme al principio de que las autoridades deben resolver las peticiones de los particulares siguiendo estrictamente el orden de su presentación, reconocido y aplicado reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina- para lo cual esa Entidad utilizará los instrumentos de determinación de disponibilidad que habitualmente emplea tratándose de aguas superficiales.
Es decir, ante una solicitud de traslado del ejercicio, los terceros no se encuentran menos protegidos que frente a la petición de un nuevo derecho.
Ahora bien, teniendo presente que de acuerdo con lo ya señalado el cambio del punto de restitución dispuesto a través de la citada Resolución N° 308, de 2000, que objeta el recurrente, configura un traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento de que es titular la Empresa Nacional de Electricidad S.A., sólo cabe concluir que ese acto administrativo no se encuentra afecto al trámite de toma de razón ante esta Contraloría General, toda vez que de conformidad con el artículo 2° N° 14 de la Resolución N° 55, de 1992, de este Organismo Fiscalizador y tal como lo ha declarado expresamente el Dictamen N° 23.396, de 1999, de esta Entidad, dicho traslado del ejercicio no se considera una materia esencial para los efectos de ese control preventivo de juridicidad.
Puntualizado lo anterior corresponde referirse a lo planteado por el peticionario en cuanto a que no se habrían cumplido las exigencias de publicidad que a su juicio deberían aplicarse en la situación que interesa.
AI respecto es del caso reiterar que el artículo 163 del Código de Aguas -fundamento legal de la medida objetada por el recurrente-, establece que el traslado en referencia debe disponerse mediante una autorización otorgada por el Director General de Aguas, la que se tramitará con sujeción a las reglas del párrafo 1°, del Título 2°, del Libro Segundo de dicho Código.
A su vez, el artículo 131, precepto inserto en el párrafo antes señalado, dispone que toda presentación susceptible de afectar a terceros deberá publicarse, a costa del interesado y en la forma que          indica, añadiendo en su inciso tercero que la solicitud “se publicará íntegramente o en un extracto que contendrá, a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia”.
Pues bien, la jurisprudencia administrativa ha declarado que la regla antes transcrita permite seleccionar los elementos de la solicitud a mencionar en las publicaciones de prensa, pudiendo reducirse éstos hasta el punto de incluir en tales avisos solamente aquéllos antecedentes que sean indispensables para una cabal comprensión de la misma.
Es importante, entonces, determinar cuáles son esos datos necesarios para la acertada inteligencia de una presentación, que al tenor de esa norma son el contenido mínimo que pueden tener las publicaciones en los diarios o periódicos respectivos.
Es evidente que al efecto debe recurrirse a la preceptiva del Código del ramo relativa a la materia en que incida la solicitud, sin desatender, por cierto, la naturaleza de la presentación.
En este orden de ideas, cabe precisar que tratándose de las peticiones de cambio del punto de restitución es imprescindible que se consignen en los extractos publicados los elementos que con arreglo al Código son indispensables para identificar el derecho de aprovechamiento en que recae la solicitud, siendo admisible únicamente la omisión de aquellos que puedan deducirse directamente de otros de los consignados en el mismo Código, a que se haga mención.
Ahora bien, los elementos de identificación a partir de los cuales pueden seleccionarse los datos a incluir en los avisos pertinentes se encuentran precisamente enumerados en el artículo 140 del Código de Aguas, siendo útil aclarar que para la aplicación del precitado artículo 131 a esta clase de solicitudes -de cambio del punto inicial- debe necesariamente recurrirse al precepto antedicho, pues aún cuanto en tales casos no se trata de una petición de un nuevo derecho de aprovechamiento, es la única norma relativa a derechos de aguas sobre cuya base debe disponerse, con arreglo al resto del articulado, medidas de publicidad y que fija los elementos que identifican el derecho para tales propósitos.
Una tesis diversa importaría un desconocimiento del principio de certeza jurídica, una de las bases esenciales del Estado de Derecho, en la medida que la publicidad de las peticiones en orden a modificar el ejercicio de los derechos de aprovechamiento, quedaría sin elementos objetivos de ponderación y desprotegidos los derechos de los eventuales terceros afectados frente a una aplicación arbitraria de la comentada exigencia del artículo 131.
Precisado lo anterior, esta Contraloría General debe informar que, al tenor de la documentación tenida a la vista, en la especie se ha omitido incluir en los avisos que ordena publicar el referido artículo 131, dos antecedentes que según lo ya expuesto y en armonía con lo preceptuado en el artículo 140 N°s. 1 y 2, del Código en referencia, es necesario consignar y que no pueden inferirse de las demás menciones que contienen dichos avisos. Ellos son la provincia en que se encuentran las aguas, y el caudal del derecho de aprovechamiento cuyo ejercicio se traslada.
En lo que concierne a la omisión de la provincia debe anotarse que, contrariamente a lo que se afirma en el precitado informe de la Dirección Regional de Aguas, la indicación de que el derecho en que incide la solicitud, está constituido en el río Bío Bío no permite subsanarla, toda vez que dicho río se extiende a través de dos provincias de la Octava Región, las de Concepción y Bío Bío, de manera que el conocimiento de ese dato es insuficiente para deducir a cual de ellas pertenecen las aguas en que recae la petición.
A su vez, en ningún momento se alude en las publicaciones a algo tan esencial como el caudal que comprende el derecho de aprovechamiento no consuntivo cuyo punto de restitución se desplaza.
Resulta evidente, sin necesidad de abundar en otras consideraciones que para la acertada inteligencia de una solicitud de este género -es decir para que el tercero a través de los avisos tenga el conocimiento apropiado para discernir si sus derechos pueden verse afectados por ella- no puede prescindirse de los antecedentes referidos, pues la devolución de las aguas en un punto distinto del original genera la necesidad de ejecutar obras de conducción hacia ese punto y también en este último, cuya magnitud tiene una relación directa con la cantidad de agua a restituir, lo cual por cierto puede provocar entorpecimientos en el ejercicio de sus prerrogativas a los propietarios del respectivo sector, como asimismo a los titulares de derechos de aprovechamiento, riesgo que es más inminente cuando, como sucede en la especie, el caudal en cuestión es de 22 millones de metros cúbicos por día.
En mérito de lo expuesto, se concluye que en este caso no se ha dado cumplimiento al artículo 131, inciso tercero, del Código de Aguas, precepto cuyas normas forman parte de un procedimiento reglado que – ;de conformidad con el referido artículo 163- debe seguirse para que el Director General de Aguas pueda autorizar el traslado del ejercicio de traslado de autoridad, a cuyo respecto la ley establece reglas precisas que deben ser respetadas tanto por el solicitante como por el órgano emisor, el cual en este ámbito carece de facultades discrecionales.
En estas condiciones, dado que los avisos en cuestión omitieron exigencias de fondo en los términos señalados, es forzoso entender que la Dirección General de Aguas, al haber proseguido la secuencia procesal posterior a esas publicaciones y en definitiva dictado el acto terminal -la Resolución N° 308, de 2000, que impugna el recurrente- se apartó de lo establecido en dicha preceptiva legal, excediendo el ámbito de sus atribuciones e infringiendo con ello el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de Ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado.
De esta manera, tales actuaciones ulteriores adolecen de un vicio de nulidad, y por ende deberían dejarse sin efecto con la finalidad de restablecer el orden jurídico quebrantado por las mismas.
Sin embargo, en la presente oportunidad no corresponde a esta Contraloría General pronunciarse respecto de la invalidación de tales actos como quiera que al tenor de la certificación del Conservador de Bienes de Santa Bárbara remitida por la Contraloría Regional del Bío Bío, la citada Resolución N° 308, de 2000, se encuentra anotada al margen de la inscripción del respectivo derecho de aprovechamiento, en el Registro de Propiedad de Aguas a su cargo, a nombre de la Empresa Nacional de Electricidad S.A.
En efecto, con arreglo a lo ordenado en el artículo 121 del Código del ramo, a los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces se les aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita, en cuanto no hayan sido modificadas por dicho Código, y una de esas reglas es la prevista en el artículo 728 del Código Civil en cuya virtud “ ;para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otros, o por decreto judicial”, y por consiguiente, en la medida en que la invalidación afectaría en este caso a la posesión inscrita que detenta la empresa anteriormente mencionada, sólo podría ser declarada en sede jurisdiccional, esto es, por los Tribunales competentes. 
Es cuanto puede este Organismo Fiscalizador informar al tenor de lo solicitado.