Dictamen N° 24288

Texto del dictamen

N° 24.288	Fecha: 28-VI-2008

Se ha dirigido a esta  Contraloría General la Dirección del Trabajo, solicitando un pronunciamiento que precise si don R.T., puede continuar desempeñando sus labores de fiscalizador en la Inspección Provincial del Trabajo de Coyhaique, dependiente de la Dirección Regional del Trabajo de Aysén y en la cual su cónyuge, ejerce el cargo de directora regional, ya que ello implicaría la existencia de una inhabilidad por parentesco.

Sobre el particular, cabe señalar que la inhabilidad por parentesco se encuentra tratada en diversas disposiciones tanto de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bales Generales de la Administración del Estado, como en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

En este sentido, corresponde señalar que las normas previstas en la ley N° 18.575, relativas a la materia en cuestión, no resultan aplicables en la presente situación, como quiera que para que ello sea procedente, es necesario que, en lo que interesa, alguno de los funcionarios, ocupe un cargo de jefe de departamento, equivalente o superior a él, condición que no posee dicha plaza de Director Regional.

Precisado lo anterior, es dable hacer presente que de acuerdo con la modificación introducida al artículo 79 de la ley N° 18.834 por la ley N° 19.653, en una misma institución no podrán desempeñarse personas ligadas entre sí por matrimonio, por parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, de afinidad hasta el segundo grado, o adopción, cuando entre ellas se produzca relación jerárquica, agregando, en su inciso segundo, que si respecto de funcionarios con relación jerárquica entre sí, se produjera alguno de los vínculos indicados, el subalterno deberá ser destinado a otra función en que esa relación no se produzca.

Ahora bien, la indicada modificación eliminó el requisito que antes exigía el referido artículo 79 para que se produjera la incompatibilidad que el mismo precepto prevé, cual era que la relación de jerarquía debía ser directa, por lo que actualmente para que se configure la inhabilidad en estudio, basta que entre las personas ligadas por determinados parentescos se produzca una relación jerárquica.

Enseguida, es útil anotar que en el caso del citado funcionario, se reúnen las antes mencionadas exigencias para que se configure la inhabilidad de que se trata, dado que aquél posee la calidad de cónyuge de la Directora Regional del Trabajo de Aysén, y respecto de la que existe, por cierto, relación jerárquica, por lo que debería disponerse su destinación a otra unidad en donde esa vinculación no se produzca.

No obstante lo anterior, es necesario manifestar que la intención del legislador de la ley N° 19.653, que modificó el artículo 79 de la ley N° 18.834, no puede haber sido la de producir una perturbación en los matrimonios existentes a la época de su vigencia, como ocurriría, precisamente, si se aplicara sin mayores consideraciones lo prescrito en el precepto legal indicado en último término.

En este orden de ideas, es preciso consignar que la aplicación pura y simple de lo señalado en el indicado artículo 79 de la ley N° 18.834, implicaría que, en la especie, un matrimonio que no sólo se había celebrado antes de la data indicada, sino en que, además, a igual fecha ya existía el vínculo de jerarquía que nos ocupó, se vea afectado por la entrada en vigor de la ley N° 19.653.

En efecto, al no tenerse en consideración las circunstancias antes anotadas, el interesado debería ser destinado a otra región del país, lo que, por cierto, importa una alteración de gran trascendencia para el normal desarrollo de una familia.

Al respecto no puede dejar de tenerse en consideración para una adecuada solución del problema que nos ocupa, que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1° de la Constitución Política, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que, por ende, es un deber del Estado darle la debida protección.

En este sentido, corresponde manifestar que, en armonía con lo expresado, el artículo 68 de la referida ley N° 18.834, dispone que cuando se trate de cónyuges regidos por ese cuerpo legal "con residencia en una misma localidad, uno de ellos no podrá ser destinado a un empleo con residencia distinta, sino mediante su aceptación, a menos que ambos sean destinados a un mismo punto simultáneamente".

Como puede advertirse, el propio Estatuto Administrativo en una de sus disposiciones expresamente ampara el derecho que, conforme a lo señalado en el artículo 133 del Código Civil, les asiste a ambos cónyuges para vivir en el hogar común.

En esta inteligencia, entonces, no se advierte cómo otra de sus disposiciones, esto es, su artículo 79, pueda ser interpretado en orden a que lo en él dispuesto, después de la modificación incorporada por la ley N° 19.653, pueda implicar que uno de los cónyuges funcionarios deba ser destinado a otra región del país distinta de aquella en que poseen el hogar común.

En este contexto, no puede dejar de precisarse que, por cierto, es diferente la situación de aquellos funcionarios que residiendo en localidades distintas contraen matrimonio después de la entrada en vigor de la ley N° 19.653, como quiera que en esta situación no es la vigencia de determinada normativa estatutaria la que implica que los cónyuges residan en localidades distintas, sino que ello se debe a situaciones personales.

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que el matrimonio de determinados servidores ocurrido con posterioridad a la indicada data, no obsta a la plena aplicación de aquellas disposiciones contenidas en las leyes N°s. 18.834 y 18.575, y que puedan hacer incurrir a los interesados en alguna inhabilidad o incompatibilidad establecida en dichos cuerpos legales, toda vez que en estos casos, no es la entrada en vigencia de una determinada normativa legal la que ha ocasionado la configuración de una inhabilidad por parentesco, sino que es la ocurrencia de un hecho voluntario de los empleados de que se trate el que ha provocado la existencia de dicha inhabilidad y sin que los afectados pueden alegar ignorancia en cuanto a las consecuencias que en sus respectivas funciones y relación de familia ello puede ocasionar, como quiera que tal circunstancia implicaría, en último término, alegar ignorancia de la ley.

En consecuencia, cumple esta Contraloría General con manifestar que don R.T., puede continuar desempeñando sus actuales labores, como quiera que la normativa que podría afectar dicha situación, no sólo entró en vigencia con posterioridad a su matrimonio con la actual Directora Regional del Trabajo de Aysén, sino que también después de la fecha en que ambos fueron designados en los empleos que actualmente desempeñan.

Sin perjuicio de lo anterior, atendido que el artículo 62, N° 6, de la citada ley N° 18.575, señala -entre las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa-, que un servidor intervenga, en razón de sus funciones, en asuntos en que tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive o en la adopción de decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, la referida directora regional debe abstenerse de participar en las citadas materias o determinaciones, en la medida que éstas se refieran a la situación funcionaria del cónyuge.