Dictamen N° 21877

Texto del dictamen

N° 21.877 Fecha: 14-VI-2002

Don JM, en representación de la Firma Comunicación y Telefonía Rural S.A., solicita de la Contraloría General que disponga el cumplimiento del dictamen N° 25.525, de 2.001, en el cual concluyó que la Dirección de Vialidad de la VIIa. Región, debía restituir sin intereses ni reajustes $ 46.179.783 a la citada firma, suma cuyo cobro por concepto de derechos tuvo por fundamento la resolución exenta N° 4.677, de 1999, y el oficio N° 9.420, de 1996, ambos de la Dirección de Vialidad. Dicha petición la formula, pues no obstante que el referido acto administrativo y su antecedente -el oficio citado- fueron dejados sin efecto a raíz del dictamen N° 49.487, de 1999, hasta el momento no se observa tal pronunciamiento. Pide asimismo, a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas a que hubiere lugar, se ordene instruir la apertura del correspondiente sumario administrativo en atención al enorme tiempo transcurrido sin que la Dirección de Vialidad se haya ajustado a lo resuelto por este Organismo de Fiscalización.

Por su parte, el Ministerio de Obras Públicas solicita reconsideración de los dictámenes N°s 49.487, de 1999 y 25.525, de 2.001 precitados, a cuyo efecto acompaña el ORD. N° 3.317 de 2.001, de la Fiscalía de esa Secretaría de Estado, en el cual se hacen valer diversas argumentaciones que fundan dicha petición, entre ellas la ya argüida anteriormente, en orden a que no se cuenta con los recursos que le permitan la restitución de esos dineros, toda vez que no existe partida alguna en el presupuesto institucional que permita imputar los referidos pagos.

Asimismo, hace presente que los derechos de inspección son cobros que reembolsan al Fisco MOP el costo de inspección de las obras de conducción que a petición de las empresas de servicio público se ejecutan dentro de la faja vial para facilitar en favor de dicho tercero el uso gratuito de un bien nacional de uso público. En razón de lo anterior, se excluye toda posibilidad de considerarlos como indicativos de una carga tributaria desde el instante que no podría considerárseles impuestos, tasas, contribuciones, demás derechos o cargas semejantes.

Sobre el particular, cumple reiterar lo inanifestad0 en el dictamen N° 49.487, de 1999, en orden a que los derechos a que alude el artículo 41, inciso tercero, del decreto con tuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas configuran conceptualmente la imposición a todos los propietarios de instalaciones que ocupen los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por la Ley N° 15.840, de una carga pecuniaria y obligatoria en razón de ese uso, y como tal queda comprendida dentro del vocablo tributo, incorporado a la Ley Fundamental de la República, el cual incluye los impuestos, las tasas, las contribuciones y demás derechos y cargas semejantes, o sea cualquier obligación pecuniaria impuesta por la ley a las ,personas para los fines propios del Estado.

Del mismo modo se explicitó que la imposición efectiva de la referida carga pública está supeditada al cumplimiento del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 19, N° 20, de la Constitución Política del Estado.

Frente a la argumentación del Ministerio de que de estimarse que el principio de legalidad tributaria fuere vinculante en la especie, ello no ameritaría para acceder a la solicitud de reembolso de las sumas pagadas con anterioridad al dictamen N° 49.487, de 1999, impetrado y acogido en favor de la Empresa Comunicación y Telefonía Rural CTR S.A., dadas las limitaciones o el efecto relativo que actualmente se reconoce a la institución jurídica de la invalidación, debe considerarse que si bien la invalidación de los actos administrativos encuentra como límites, según lo señalado por esta Entidad de Control, las situaciones jurídicas consolidadas y la protección de los terceros de buena fe, no es menos cierto que en el caso de la especie se está en presencia de un pago de lo no debido por parte de la firma ya individualizada, que le exigió la Administración. Por ello, resulta jurídicamente improcedente sostener la consolidación de ese pago que no se ajustó a derecho. Lo contrario importaría amparar un enriquecimiento sin causa en beneficio del Fisco.

Por lo demás, y por las mismas consideraciones precedentes, tampoco resulta atendible la petición planteada en el ya citado ORD. N° 3.317, de 2001, en términos de que si en la especie se perseverara en aplicar sin limitaciones el efecto retroactivo de la invalidación, se determine que el reembolso solicitado por la recurrente constituye un asunto de carácter litigioso, frente al cual esta Entidad de Control debiera abstenerse de informar, desde el instante que el pago al cual se vio obligado a realizar la empresa Telefonía Rural S.A. derivó de un cobro indebido por parte de la Administración, el que quedó plenamente establecido en los informes jurídicos evacuados sobre el particular, y que precisamente por tal naturaleza, tanto la resolución exenta N° 4.677, de 1999, como el oficio N° 9.420, de 1996, ambos de la Dirección de Vialidad, debieron dejarse sin efecto.

A mayor abundamiento, es pertinente señalar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control , contenida, entre otros en los dictámenes N°s 14.199, de 1996 y 25.051, de 1997, el incumplimiento de sus pronunciamientos por parte de las autoridades o funcionarios de la Administración, involucra la inobservancia de la norma interpretada y la de los artículos 6°, 7°, 87 y 88, inciso final, de la Carta Fundamental, 2° de la Ley N° 18.575; 1°, 5°, 6°, 9°, 19 y 67, de la Ley N° 10.336, por cuanto aquéllos traducen la opinión jurídica o juicio que se emite acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo, efectuado por esta Entidad Contralora en uso de sus potestades jurídicas, sin que nada se agregue a la disposición de que se trate.

De modo que, la obligatoriedad positiva de los dictámenes emana de las propias normas a que se ha hecho referencia en el párrafo que antecede.

Por otra parte, cumple manifestar que la falta de recursos a que alude el Ministerio de Obras Públicas para negar la devolución solicitada por la firma recurrente, no es óbice para dar cumplimiento a lo resuelto en el dictamen N° 25.525, de 2001, y por el contrario la Administración está obligada a arbitrar las medidas pertinentes destinadas a satisfacer la restitución reclamada.

Finalmente, es del caso concluir que resulta improcedente ordenar la instrucción del sumario administrativo solicitado por la firma recurrente, toda vez que el no cumplimiento de los dictámenes precedentemente indicados no se habría debido a una falta de diligencia por parte de la Dirección de Vialidad sino a una legítima discrepancia respecto del criterio sustentado por este Organismo de Control.

En consecuencia, en mérito de lo anteriormente expuesto se rechaza. la solicitud de reconsideración planteada por el Ministerio de Obras Públicas, y se confirman en todas sus partes los dictámenes N°s 49.487, de 1999 y 25.525, de 2.001, debiendo esta Secretaría de Estado darles cumplimiento dentro del más breve plazo.