Dictamen N° 9064

Texto del dictamen

N° 9.064 Fecha: 1-III-2002

El Instituto de Salud Pública, solicita a esta Contraloría, General un pronunciamiento acerca del alcance del artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que obliga a los funcionarios a abstenerse de participar en "decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad". El Instituto de Salud Pública formula esta petición para los efectos de adoptar las medidas que correspondan respecto de los profesionales que se desempeñan en la fiscalización de la producción, distribución y comercialización de medicamentos, cosméticos y otros regulados por el decreto N° 1.876, de 1995, del Ministerio de Salud.

Agrega que, en tal sentido, se ha estimado como necesaria la implementación de una declaración, por parte de los servidores aludidos, acerca de los servicios remunerados que efectúen al margen del desempeño de sus cargos, el requerimiento de los respectivos superiores jerárquicos a tales empleados para que se abstengan de participar en las decisiones que se refieren a las empresas con las cuales mantienen dicho vínculo y la pertinente verificación por su unidad de auditoría interna del acatamiento de ambas exigencias.

Sobre el particular, respecto de la declaración a que alude la recurrente, cabe recordar que los artículos 57 y siguientes de la ley N° 18.575, disponen que determinadas autoridades y funcionarios deberán presentar una declaración de intereses, en la que deben individualizar las actividades profesionales y económicas en que participen.

Con motivo	de la	entrada en vigencia del decreto N° 99, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, reglamento para la declaración de intereses de las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado, esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones legales, impartió instrucciones sobre la materia, mediante su oficio N° 26.104, de 2000, copia del cual se adjunta.

Enseguida, en lo relativo al alcance de lo previsto en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, es menester anotar que dicho precepto contempla -entre las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa-, en lo que interesa, el hecho de que un servidor intervenga en razón de sus funciones en asuntos en que tenga interés personal o en la adopción de decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, imperativos que, en similares términos, se consultan en el artículo 78 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.
 
Como puede advertirse, el objetivo de la indicada normativa no es otro que el de impedir que intervengan no sólo en la resolución sino también en el examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse, tal como se informara mediante dictamen N° 46.002, de 2001, de esta Contraloría General.

Por consiguiente, como aparece de manifiesto de la normativa reseñada, ésta impone al funcionario afectado dos obligaciones, a saber, abstenerse de participar en los asuntos o materias en comento y poner en conocimiento de su superior la existencia de una circunstancia que, en tal caso, le resta imparcialidad, sin que la preceptiva legal contemple, respecto del indicado superior, imperativo alguno en el sentido que indica el recurrente, salvo, por cierto, el ejercicio por parte de éste, del control jerárquico a que se refiere el artículo 11 de la ley N° 18.575.

 Lo expuesto, por cierto, es sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, según el cual son incompatibles con el ejercicio de la función publica las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan.

Sobre el particular es necesario hacer presente que, según lo ordenado en el inciso primero del citado artículo 56, todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.

En relación con lo anterior, es forzoso colegir que la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza este último precepto legal, se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, el que impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial, lo que puede ocurrir cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores de la institución a la cual pertenecen los empleados.

En efecto, el aludido inciso segundo del mencionado artículo 56, expresamente impide el ejercicio de actividades particulares que se refieran a materias que deban ser analizadas, informadas o resueltas por los funcionarios de que se trate "o por el organismo o servicio público" a que éstos pertenezcan, de manera que la incompatibilidad en comento alcanza a todas aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser resueltas por el respectivo organismo, tal como se precisara por la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 34.796, de 2000, entre otros.

En este contexto, resulta útil hacer presente que conforme lo prescrito en el artículo 2° del decreto N° 1.876, de 1995 -Reglamento del Sistema Nacional de Control de productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos-, el Instituto de Salud Pública es la autoridad sanitaria encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos y de velar por el cumplimiento de las disposiciones que sobre la materia se contienen en el Código Sanitario y en su reglamentación complementaria, así como de verificar la ejecución del control y certificación de calidad de los mismos productos.

Igualmente, le corresponde, según lo ordenado en el artículo 3° del citado cuerpo reglamentario, registrar los productos farmacéuticos y cosméticos y autorizar, inspeccionar y controlar los establecimientos que fabriquen, importen, distribuyan y controlen la calidad de esos productos, conforme a las disposiciones contempladas en dicho texto y a las normas técnicas generales que apruebe el Ministerio de Salud.

Además, es dable consignar que el artículo 108 del indicado decreto N° 1.876, señala que el Instituto es el organismo encargado de evaluar la eficacia y calidad de los productos a través de acciones inspectivas en los establecimientos fabricantes y distribuidores y mediante los programas de garantía de calidad de los productos, en cualquiera de sus etapas de elaboración, distribución y expendio.

Como puede apreciarse, en las señaladas normas reglamentarias queda claramente definida la competencia del Instituto de Salud Pública respecto de los establecimientos de fabricación, importación, distribución y control de calidad de los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos, razón por la cual, para los efectos de la incompatibilidad en comento, la fiscalización que el referido organismo efectúa a las empresas de tales rubros, constituye una materia específica que debe ser analizada, informada y resuelta por ese servicio.

Así, pues, cumple esta Contraloría General con advertir que, en la medida que las actividades particulares desarrolladas por los funcionarios a que se refiere la consulta vulneren el principio de probidad administrativa, manifestado en las disposiciones de la ley N° 18.575, ya comentadas, por tratarse de actuaciones sujetas, directa o indirectamente, al control o fiscalización del Instituto de Salud Pública, los servidores en cuestión, se encontrarían afectados a la incompatibilidad establecida en el artículo 56 de dicho cuerpo legal.

Por último, es dable destacar que, conforme lo prescrito en el artículo 61 de la ley N° 18.575, compete a las reparticiones encargadas del control interno de los órganos u organismos de la Administración del Estado, velar por la observancia de esta preceptiva, sin perjuicio de las atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora.

En este sentido, es dable consignar, además, que la vulneración de la normativa en estudio hará incurrir en responsabilidad y traerá consigo las sanciones que la ley determina al efecto y que, en todo caso, la responsabilidad administrativa se debe hacer efectiva conforme a las normas estatutarias que rijan a la entidad en que se produjere la infracción.