Dictamen N° 3235

Texto del dictamen

N° 3.235 Fecha:	24-I-2002

Mediante decreto N° 1514, de 2001, del Ministerio de Obras Públicas, se otorga a la empresa BCC S.A., las concesiones de producción y distribución de agua potable y recolección y disposición de aguas servidas para atender proyecto urbanístico "Fundo Santo Tomás", ubicado en sector denominado El Alfalfal, comuna de Lampa, Región Metropolitana, el cual se ha remitido para su control previo de juridicidad.

Por su parte, don F.K., en representación de Servicios de Agua Potable Barnechea S.A (SAPBSA), que también participara en el proceso concesionario en estudio, solicita de la Contraloría General se abstenga de tomar razón del decreto precedentemente indicado, haciendo valer diversas consideraciones conforme a las cuales, en su concepto, el referido acto adolecería de ilegalidad. Al respecto señala que la Superintendencia de Servicios Sanitarios con fecha 12 y 19 de octubre del año en curso, denegó el conocimiento y entrega de los estudios tarifarios emanados de dicho órgano, -ORDS. N°s 2474 y 2505 de 2001- respectivamente; decisión, a su juicio, arbitraria e ilegal a la luz de lo preceptuado en el inciso final del artículo 10 del D.F.L. 70, de 1988, Ley de Tarifas de Servicios Sanitarios, que además le ha impedido interponer los recursos procesales previstos en la ley, a lo cual se suma el retardo incurrido en resolver las referidas solicitudes, por cuyo motivo recaba la sustanciación del respectivo procedimiento administrativo tendiente a esclarecer los hechos que estima irregulares.

El Ministerio de Obras Públicas, en informe evacuado a requerimiento de este Órgano Contralor, por ORD. N° 3713, de 2001, ha remitido una Minuta de la Superintendencia de Servicios Sanitarios en la cual se expresa en síntesis, que no se ha incurrido en la ilegalidad o arbitrariedad que imputa la recurrente, pues se observó integralmente la correlación de plazos, interrupciones y el cumplimiento de la exigencia de comunicación tarifaria y respuesta de los interesados, al resolver las solicitudes presentadas durante el proceso. Agrega que no se dio conocimiento de los antecedentes que sirvieron de base a la tarificación, ya que éstos tienen el carácter de reservados mientras no concluya el proceso concursal, el cual finaliza con la adjudicación de la concesión a través del correspondiente decreto del Ministerio de Obras Públicas.

Sobre el particular, cumple manifestar que efectuado el estudio de juridicidad del decreto señalado, a la luz de la normativa en vigor y antecedentes allegados,  se verificó que se encuentra ajustado a derecho, motivo por el cual con esta fecha se ha tomado razón del referido acto administrativo.

Ahora bien, frente a la reclamación formulada por la recurrente referente a la dilación en la que, a su juicio, incurrió la citada Superintendencia, corresponde expresar que el artículo 16 del D.F.L. MOP N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas -Ley General de Servicios Sanitarios-, dispone en su inciso primero que la Superintendencia de Servicios Sanitarios tendrá un plazo de 120 días contados desde el acto público a que se refiere el inciso segundo del artículo 14, para informar al Ministerio de Obras Públicas sobre las solicitudes presentadas, plazo que conforme al inciso segundo del artículo 16° citado, se interrumpe cuando los interesados están en mora de cumplir con los antecedentes exigidos, el cual en todo caso, no puede exceder de 180 días -inciso tercero-.

Por otro lado el artículo 15 del mismo cuerpo legal, dispone en su inciso segundo:" si las tarifas ofrecidas por los solicitantes fueren superiores a las determinadas por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, se les comunicará tal situación para que reestudien su presentación dentro del plazo de sesenta días...". Tal comunicación la efectuó la Superintendencia con fecha 31 de julio del año en curso (oficios N°s 1832 y 1833), por lo que el plazo venció en el proceso en examen el 29 de septiembre siguiente, y la recurrente respondió a esta exigencia sólo el 27 del mismo mes. La Superintendencia con fecha 02 de octubre último realizó el informe de adjudicación.

Como puede advertirse, y según consta de los antecedentes tenidos a la vista, la referida Entidad Fiscalizadora examinó y resolvió dentro de los plazos que contempla la legislación aplicable las postulaciones presentadas en el proceso.

En cuanto al principio de transparencia consagrado en el primitivo artículo 11 bis de la de la ley N° 18.575, -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, actual artículo 13 del DFL N°1/19653, de 2001, de la Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley citada, conforme al cual se debe permitir y promover el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella, que según expresa la peticionaria, se habrían vulnerado en la situación que se analiza en la especie, corresponde señalar que si bien los actos de la Administración son públicos al igual que los documentos que le sirven de fundamento o complemento directo, debe considerarse que el mismo precepto señala que la autoridad podrá denegar la entrega de éstos cuando la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido o que la divulgación o entrega de estos antecedentes afecte los derechos o intereses de terceras personas, de tal forma que sólo se podrá acceder al conocimiento de los documentos y antecedentes vinculados a un acto administrativo como es la concesión en estudio, una vez que ésta se haya afinado y siempre que no se afecte los intereses de terceros, y en el presente caso el estudio tarifario que la Superintendencia realiza sólo es parte del procedimiento, el cual concluye con la dictación por el Ministerio de Obras Públicas del respectivo decreto de concesión.

A tal propósito, menester resulta tener presente lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 15 del D.F.L. 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que al efecto señalan: "La entidad normativa recomendará la adjudicación de la concesión en el solicitante que, cumpliendo las condiciones técnicas exigidas, ofrezca la menor tarifa por la prestación de los servicios, la que, en todo caso, no deberá ser superior a la determinada por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, calculada según el procedimiento establecido en el decreto con fuerza de ley N° 70, de 1998, del Ministerio de Obras Públicas", y "Si las tarifas ofrecidas por los solicitantes fueren superiores a las determinadas por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, se les comunicará tal situación para que reestudien su presentación dentro del plazo de sesenta días, pudiendo desistirse de su oferta. En caso de no desistirse y de mantenerse dicha situación, respecto del solicitante cuya oferta constituya la menor tarifa, deberá constituirse la comisión de expertos contemplada en el artículo 10° del decreto con fuerza de ley N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, la cuál deberá pronunciarse en la forma establecida en dicho precepto legal".

De la norma transcrita, se desprende que no existe obligación legal para la Superintendencia referida de realizar un estudio para proponer las fórmulas tarifarias al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, ni menos se contempla la obligación de que dicho órgano intercambie con los solicitantes las fórmulas tarifarias que a modo de sugerencia propone al Ministerio señalado, pues tal información tiene el carácter de interna o reservada, por cuanto se trata de una sugerencia que hace la Superintendencia a dicha Cartera Ministerial. La única obligación que impone la ley a dicho Ente Fiscalizador es comunicar las tarifas calculadas, si ellas fueren inferiores a la de los solicitantes, dándoles a conocer esa situación.

Cabe agregar que el inciso final del artículo 10° del referido DFL MOP N° 70, de 1988, citado por la recurrente como fundamento de su reclamo, corresponde a una regla de publicidad de los procesos tarifarios ordinarios, que son aquellos que se llevan a cabo cada cinco años con los concesionarios, diferentes al que motiva este reclamo.

En otro orden de consideraciones, cabe señalar que el recurrente no se encuentra en la indefensión jurídica ni ha sido privado de manera alguna de los recursos que la Ley le otorga para efectuar sus reclamos, dado que tal como el mismo señala el artículo 32 de la Ley 18.902, pudo haber sido una vía para su reclamo, así como todas las instancias judiciales y administrativas que puede impetrar.

Por tanto en mérito de lo precedentemente expuesto, se desestima la reclamación formulada por la empresa SAPBSA S.A. , y se da curso legal al decreto N° 1514, de 2001.