Dictamen N° 2373

Texto del dictamen

N° 2.373 Fecha:	21-I-2002

Se han dirigido a esta Contraloría General, ex funcionarios no docentes de la Municipalidad de Coihueco, solicitando la reconsideración de los oficios N°s 2308, 3758 y 4595, todos de 2.001, emanados de la Sede Regional del Bío-Bío, por las razones que exponen.

Por su parte, mediante Pase Interno N° 344, de 2001, la Sede Regional del Bío-Bío, ha remitido a esta Contraloría General una presentación interpuesta por la Directiva de la Federación Regional de Asociaciones de Funcionarios de Educación Municipal de la Octava Región (FRAFEM), solicitando la reconsideración del oficio N° 3433 de 2.001, por las razones que expresa y un pronunciamiento respecto del sentido del artículo 5° de la ley 19.296.

Sobre el particular, es menester tener presente, en un primer término, que los oficios impugnados por los primeros ocurrentes, fueron emitidos en relación con el término de sus servicios que, para el efecto, dispuso el Municipio de Coihueco, a contar del 5 de febrero de 2.001, por la causal de "necesidades de la empresa", prevista en el artículo 161 del Código del Trabajo, determinándose de manera sucesiva y reiterada, que, si bien el Alcalde posee las facultades y atribuciones legales para ello, no resultó procedente disponer su desvinculación a contar del 5 de febrero de 2.001, toda vez que el artículo 13 de la ley 19.464, señala que lo dispuesto en el artículo 75 del Código del Trabajo -norma aplicable al personal no docente que labora en el ámbito municipal- prorroga la vigencia de los contratos tanto de los docentes como del personal no docente, vigentes a diciembre -salvo las excepciones que dicha norma contempla- por los meses de enero y febrero, de modo que el término de su contrato debió disponerse recién a contar de marzo del mismo año, por lo que se ordenó al municipio el pago de las remuneraciones adeudadas hasta el 28 de febrero y dejar sin efecto los decretos de fecha 27 de febrero por los cuales se ponía término a la relación, por haberse dispuesto de manera retroactiva, lo cual es sin perjuicio de que se dispongan cumpliendo con todas las formalidades que para el efecto, previene dicho texto legal.

Asimismo, se ha manifestado en dichos oficios -en las materias que hoy interesan-, que el cese de tales servidores, no implica una modificación al Padem, por lo que no se requiere aprobación previa del Concejo, así como tampoco dichos términos exigen ser aprobados por ese órgano Colegiado, ya que no existe disposición legal alguna que lo señale y, más aún, si de conformidad a lo dispuesto en el artículo 63, letra c), de la ley 18.695, constituye una atribución privativa del alcalde, el nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan.

En dicho contexto, cabe manifestar que dado que peticionarios, no alegan, en esta oportunidad, nuevos antecedentes que no hubiesen sido ponderados con ocasión de la emisión de los oficios impugnados, esta Contraloría General desestima su reclamo, confirmando el criterio sostenido en los oficios N°s -2308, 3758 y 4595 de 2.001, emanados de la Contraloría Regional del Bío-Bío, no obstante señalar, que la situación contractual de interesada se encontraría superada, según da cuenta el decreto 1701 de 2.001, de la Municipalidad de Coihueco -que regularizó el término de su contrato- ; lo cual es sin perjuicio de reiterar que dicho Municipio debe efectuar el pago de las remuneraciones correspondientes al mes de febrero de 2.001, enterando las pertinentes cotizaciones previsionales en las entidades correspondientes, de cuya efectividad deberá darles a conocer en forma previa a la firma del respectivo finiquito.

Por otra parte, en relación a la presentación interpuesta por la FRAFEM Octava Región, cumple esta Contraloría General con hacer presente, en primer término, que el oficio N° 3.433 de 2.001, se emitió con ocasión de la destinación de funcionario paradocente, inspector de la Escuela "Guillermina Drake" al Liceo "Claudio Arrau", ambas de la misma comuna, para servir idéntica función, razón por la cual se concluyó que no se conculcaba el fuero que al respecto le amparaba en virtud de la normativa contenida en la ley 19.296, por tener la calidad de dirigente gremial.

Asimismo, dicho oficio se pronunció respecto del término del contrato de trabajo de la cónyuge del funcionario, declarándose que la causal aplicada, esto es el artículo 161 del Código del Trabajo, se encontraba ajustada a derecho.

En esta oportunidad, la Directiva Regional de la FRAFEM, insiste en que esta- Contraloría General precise cuales son las causas específicas que motivaron el término de contrato de un grupo de paradocentes entre los que se encuentran los ocurrentes.

Al respecto, resulta oportuno precisar que, esta Entidad de Control a través de la Sede Regional, ya emitió un pronunciamiento sobre la materia en cuestión, concluyéndose que tales ceses de servicios no resultaban procedentes, por las razones allí indicadas, de modo tal que cualquier otro pronunciamiento, deberá ser requerido a los Tribunales de Justicia competentes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 del Código Laboral.

Insisten además, en la circunstancia de que tales despidos necesariamente implican una modificación del Padem.

Al respecto, cumple esta Entidad de Control con señalar que, contrario a lo aseverado por los recurrentes, los despidos de personal paradocente dependiente de los Departamentos de Educación, no implican una alteración del Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, por cuanto éste sólo consiste en una estimación numérica de las horas cronológicas necesarias para dar cumplimiento al programa educativo previsto para el año, por lo que la individualización del personal, sólo constituye un elemento ilustrativo de la distribución de tales horas, que puede ser modificado en cualquier tiempo, mientras se conserven la suma de dichas horas, salvo que éstas, sean suprimidas de la dotación.

Además, la exigencia de una modificación previa del Padem para efectuar tales despidos, no resulta congruente con la normativa que regula su formulación, toda vez que, si bien en este instrumento, por exigencia del artículo 4°, letra d) de la ley 19.410, debe contemplarse el personal no docente requerido para el ejercicio de las funciones administrativas y pedagógicas necesarias para el desarrollo del plan en cada establecimiento y en la comuna, ello no obsta a la aplicación de la referida causal, toda vez que no existe norma legal alguna que requiera la modificación de dicho Plan, para que el empleador pueda poner término a los contratos de trabajo del personal no docente, por las causales previstas en el Código del Trabajo.

En dicho contexto, esta Contraloría General, desestima dicha parte de la presentación de los ocurrentes, confirmando el criterio sostenido en el oficio N° 3.433 de 2.001, de la Sede Regional del Bío-Bío.

Finalmente, en cuanto a la solicitud planteada en cuanto a emitir un pronunciamiento respecto del artículo 5° de la ley 19.296, cumple esta Contraloría General con expresar que, acorde con lo dispuesto en dicha norma, no puede condicionarse el empleo de un trabajador, a la afiliación o desafiliación a una asociación de funcionarios y, se prohibe impedir o dificultar su afiliación o perjudicarlo en cualquier forma, por causa de su afiliación o participación en actividades de las asociaciones. De lo anterior, aparece que el desempeño de un determinado empleo, no puede verse afectado por la calidad de director de una asociación de funcionarios que posea la persona que ocupa dicha plaza.

Ahora bien, si en el cumplimiento de la función pública la persona que ocupa un cargo directivo en una asociación de funcionarios tuviere el convencimiento que puede producirse un conflicto de intereses, en virtud de lo preceptuado en el artículo 52 de la Ley 18.575, deberá dar preeminencia con su conducta al interés público por sobre el organismo gremial al que pertenece, ello bajo sanción de incurrir en responsabilidad administrativa, lo cual no implica que deba renunciar al cargo que ocupa en el Servicio de que se trate, ni a su calidad de dirigente gremial. (Aplica dictámenes N°s 24.156 de 1996 y 23.541 de 2.000).

La Sede Regional deberá remitir fotocopia del presente dictamen a los recurrentes y a la Municipalidad de Coihueco.