Dictamen N° 7083

Texto del dictamen

N° 7.083         26-II-2001
Se solicita a esta Contraloría General un pronunciamiento que determine si atendido lo dispuesto en las letras c) de los artículos 78 y 82 de Leyes N°s. 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, respectivamente, los abogados que mantienen un vínculo con la Administración -sea que se trate de funcionarios titulares o a contrata o de personas contratadas a honorarios-, se encuentran habilitados para patrocinar a inculpados, reos o condenados en delitos por manejo en estado de ebriedad, ya que las señaladas disposiciones impiden actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él forman parte, salvo las excepciones que indican.
Lo anterior, dado que en el desempeño de su cargo, según expresa el recurrente, ha podido verificar que distintos abogados de servicios públicos, han asumido dicha defensa profesional.
Requerido al efecto, el Consejo de Defensa del Estado informó, en síntesis, que la intervención de abogados funcionarios en defensa del procesado en causas penales seguidas por manejo en estado de ebriedad, no configuraría la incompatibilidad por la que se consulta, puesto que dicha actuación no tiene por objeto el ejercicio de acciones civiles en contra de un organismo de la Administración.
Sobre el particular, cabe tener en consideración que, según lo ordenado en el inciso primero del artículo 58 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, todos los funcionarios tienen derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios y sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. 
Enseguida, es menester añadir que el inciso tercero del aludido artículo 58, señala que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan y la representación de un tercero en "acciones civiles" deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación.
De lo anterior aparece que si bien el indicado precepto reconoce a los servidores públicos el derecho a desarrollar cualquier profesión, industria, comercio u oficio, a su vez les impone el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial.
En armonía con lo anterior, las letras c) de los artículos 78 y 82 de Leyes N°s. 18.834 y 18.883, respectivamente, contemplan, entre las prohibiciones a que están afectos los funcionarios públicos regidos por esos textos legales, el actuar en juicio ejerciendo “acciones civiles” en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario, a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción.
Como puede advertirse, la prohibición prevista en los citados cuerpos estatutarios es similar a la incompatibilidad que se establece en el aludido inciso tercero del artículo 58 de Ley N° 18.575, por lo que, para los fines que nos ocupan, el alcance de la limitación en examen será determinado conforme a lo previsto en esta última norma legal, toda vez que ella es aplicable a todos los servidores de la Administración del Estado, con independencia del régimen estatutario que rija su vinculación con ella.
En efecto, sea que el servidor de que se trate desempeñe sus labores en la Administración del Estado en calidad de empleado de planta o a contrata o en virtud de un convenio a honorarios, le resulta igualmente aplicable la indicada incompatibilidad en relación con el ejercicio de su profesión.
En este sentido resulta útil destacar que, tal como se manifestara por esta Entidad Fiscalizadora mediante Dictámenes N°s. 12.538, de 1999 y 6.591, de 2000, quienes cumplen sus labores a consecuencia de un contrato a honorarios aun cuando no invisten la calidad de funcionarios públicos, tienen, sin embargo, la condición  de servidores del Estado y la circunstancia de que no se rijan por determinadas normas de Leyes N°s. 18.834 o 18.883, no los exime del cumplimiento de los principios jurídicos de bien común que sustentan el régimen estatutario de derecho público, especialmente si ellos se encuentran establecidos en otros cuerpos legales, como la incompatibilidad en comento, contenida en Ley N° 18.575. 
Precisado lo anterior, cabe manifestar que, en lo que interesa, la prohibición establecida en el inciso tercero del artículo 58 de la citada Ley N° 18.575, dice relación con el ejercicio de acciones en “causas civiles”, esto es con materias litigiosas de índole patrimonial en que la contraparte sea un organismo de la Administración del Estado, por lo que no comprende los procesos penales, carácter que poseen los juicios que dicen relación con el manejo en estado de ebriedad.
Corrobora el parecer expuesto, la historia fidedigna del establecimiento de Ley N° 19.653 -que incorporó el aludido artículo 58 a Ley N° 18.575-, ya que en ella se deja constancia que con la prohibición funcionaria de actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, “se aclara en la ley el sentido y alcance de esta prohibición, recogiendo la interpretación de la Contraloría General de la República en orden a que, para transgredir este deber de abstención, “es menester que haya una contienda jurisdiccional en que pueda resultar comprometido el interés pecuniario del Estado o de las entidades que integran el sector público”.”.
En este contexto, es necesario consignar que en el Dictamen N° 79.895, de 1976, de este órgano de Control, emitido en relación con lo que prescribía el artículo 163 del DFL. N° 338, de 1960, que prohibía al funcionario público actuar directa o indirectamente contra los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, se concluyó, en lo que ahora nos interesa, que los abogados funcionarios están obligados a inhibirse de patrocinar causas en las cuales exista la posibilidad de una condena pecuniaria que afecte a un ente público o de asumir la defensa de personas que deban concurrir a estrados jurisdiccionales, teniendo como contraparte a un servicio de la Administración, en un asunto litigioso de naturaleza patrimonial. 
Ahora bien, contrariamente a lo sostenido por el peticionario, la prohibición en estudio no se ve vulnerada por la actuación profesional de un funcionario abogado en un proceso criminal que se instruya con ocasión del delito de manejo en estado de ebriedad, ya que en éste no existe posibilidad de que se condene pecuniariamente a algún ente público, ni se trata, por cierto, de un asunto litigioso de índole patrimonial.
A lo anterior no obsta la posible condena en costas o aplicación de multas a que alude el ocurrente, ya que, si bien ambas poseen una connotación económica por cuanto se expresan en dinero, es menester hacer presente, por una parte, que las costas, según lo establecido en el artículo 24 del Código Penal, constituyen una obligación que va envuelta en toda sentencia condenatoria en materia criminal, cuyo objeto no es otro que el de reembolsar los gastos originados por el litigio y, por otra, que la multa, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 21 del Código Penal y 121 de Ley N° 17.105, sobre alcoholes, bebidas alcohólicas y vinagres, es una de las modalidades que adquiere la pena, por lo que, resulta evidente, el carácter sancionatorio de éstas.
De lo expuesto queda de manifiesto que atendidas las características de la condena en costas y de la imposición de una multa en los procesos en comento, la circunstancia de que, en definitiva, aquéllas se decreten, no es suficiente para atribuirle a las actuaciones de un abogado en las causas penales por manejo en estado de ebriedad la calidad de patrocinantes de “acciones civiles” a que se refiere el artículo 58 de Ley N° 18.575.
En consecuencia, cumple esta Contraloría General con informar que los abogados que prestan servicios para la Administración del Estado -sea como funcionarios titulares o a contrata o en virtud de un convenio a honorarios-, se encuentran habilitados para representar a inculpados, reos o condenados en delitos por manejo en estado de ebriedad.