Dictamen N° 22983

Texto del dictamen

N° 22.983 Fecha: 27-VI-2000

La Contraloría Regional de Tarapacá ha remitido a esta Sede Central una presentación de los señores A. M., R. G. y M. A. C., concejales de la Municipalidad de Iquique mediante la cual formulan diversas consultas, las que serán absueltas en el orden en que han sido planteadas:

1.- Procedimiento legal al que debe ajustarse el Sr. Alcalde en la contratación de la Auditoría Externa.

2.- Participación del Concejo y/o algunas de las Comisiones, que por Reglamento Interno funcionan al interior de éste, en el proceso de selección de la empresa auditora.

Sobre la materia, cabe señalar que de acuerdo con el inciso 3° del artículo 80 de la Ley N° 18.695, el Concejo, por la mayoría de sus miembros, podrá disponer la contratación de una auditoría externa que evalúe la ejecución presupuestaria y el estado de la situación financiera del Municipio. Esta facultad podrá ejercerse sólo una vez al año en los Municipios cuyos ingresos anuales superen las 6.250 unidades tributarias anuales y cada dos años en los Municipios restantes.

En todo caso, agrega el inciso 5°, dicha auditoría debe ser contratada por intermedio del Alcalde y con cargo al presupuesto municipal.

A este respecto, resulta necesario tener presente que de conformidad con el artículo 29, letra e), de la Ley Orgánica de Municipalidades, la Unidad de Control debe colaborar con el Concejo para el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, para cuyos efectos debe asesorarlo en la definición y evaluación de la auditoría externa que aquél pueda requerir.

En este contexto, procede colegir que el Concejo se encuentra facultado para acordar que una entidad privada realice la auditoría externa en estudio, para cuyos efectos no es obligatorio el llamado a propuesta pública previa para encomendar dicho cometido, pudiendo recurrir a cualquier procedimiento que estime procedente y conducente al resguardo de los intereses municipales, por cuanto en la especie no resulta aplicable el artículo 8 de la Ley N° 18.695.

En efecto, el inciso 2°, del artículo 8, de dicho precepto legal, que contiene la obligación de llamar a licitación, se refiere exclusivamente a los convenios por los que una Municipalidad, a través de un particular, cumple una función municipal privativa o compartida o para realizar funciones específicas de las unidades internas consagradas en los artículos 20 al 29, de la mencionada normativa, si la naturaleza de la función lo permite.

Por el contrario, tratándose de contratos con el sector privado para otros fines, como adquisiciones, suministros y los destinados a lograr un eficiente funcionamiento interno, como ocurre en el caso en análisis, el Concejo puede recurrir al procedimiento de propuesta pública o privada, contratación directa, solicitar cotizaciones o acudir a otros sistemas idóneos que estime adecuados para resguardar el interés municipal.

Lo anterior debe entenderse en armonía con el inciso final del artículo 80 de la Ley N° 18.695 que dispone que la contratación de la auditoria externa debe hacerse por intermedio del Alcalde y con cargo al presupuesto municipal, afirmación que conlleva a concluir que al Alcalde, como autoridad máxima del Municipio, le corresponde intervenir en el proceso de selección de la respectiva empresa, sin perjuicio de la facultad del Concejo de acordar la realización de una auditoría externa.

3.- Procedencia de la intervención del Alcalde en el desarrollo de la sesión. Validez o nulidad del acuerdo adoptado con su participación.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Contraloría ha sostenido que en consideración a que el Alcalde reviste la calidad de concejal tiene derecho a voto dentro del Concejo, razón por la cual debe ser considerado para los quórum necesarios para sesionar y adoptar acuerdos, en conformidad al artículo 86 de la Ley N° 18.695 y le corresponde voto dirimente en caso de sucesivos empates que imposibiliten el acuerdo.

No obstante lo anterior, resulta necesario destacar que el Alcalde no puede tomar parte en la discusión ni votar cuando el Concejo lo fiscaliza conforme a la facultad que posee, contemplada en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Municipalidades, por cuanto el artículo 70 del mismo texto legal prohíbe a los Alcaldes intervenir en asuntos en que ellos o sus parientes tengan interés.

Como puede observarse, el aludido artículo 70 de la Ley N° 18.695 consagra un principio de probidad que deben observar los representantes de la ciudadanía local y sobre el cual descansa el desempeño de toda función pública en un régimen de organización estatal basado en el ordenamiento jurídico, por lo cual, en situaciones como la que contempla dicha norma, el Alcalde no sólo debe abstenerse de intervenir y votar, sino que debe estimarse legalmente impedido para ello, por lo que ni siquiera puede considerársele para la determinación de los quórum mínimos exigidos para sesionar y adoptar acuerdos. No obsta a lo afirmado, lo indicado en el artículo 63, letra m), de la Ley 18.695, en cuanto dispone que corresponderá al Alcalde presidir el Concejo, ya que ello debe entenderse aplicable cuando aquél no está legalmente impedido de hacerlo, debiendo en este caso presidir la sesión el concejal presente que haya obtenido, individualmente, mayor votación ciudadana en la elección respectiva según lo establecido por el Tribunal Electoral Regional, excluído el Alcalde, situación que no impide que el Concejo, por la mayoría absoluta de los concejales asistentes a la sesión respectiva pueda acordar que el Alcalde asista para los fines que estime pertinentes, pero ello en ningún caso puede implicar una alteración de las restricciones señaladas.

Ahora bien, como en la especie el acuerdo fue adoptado por la unanimidad de los concejales presentes, la intervención de la autoridad alcaldicia no tuvo la virtud de viciarlo, por cuanto para su aprobación sólo se requería el concurso de la mayoría de los miembros en ejercicio, en conformidad con el artículo 80, inciso 3°, de la Ley N° 18.695, situación que aconteció en la especie. Aplica criterio contenido en los Dictámenes N° 28.615, de 1992 y 35.406, de 1998.

Con todo, resulta necesario dejar establecido que ante situaciones futuras, debe observarse el principio de la probidad administrativa contemplado en el mencionado artículo 70 de la Ley N° 18.695, en concordancia con el actual artículo 54 de la Ley N°18.575, de acuerdo a su texto contenido en el artículo 2 de la Ley N° 19.653, que al efecto previene que es deber de todo funcionario tener siempre en cuenta en el cumplimiento de sus labores, la necesidad de priorizar el interés general sobre el particular y, en el caso analizado, la intervención del Alcalde en la sesión del Concejo convocada para contratar una auditoría externa a fin de fiscalizar su actuación en los términos del inciso 3°, del artículo 80, de la Ley N° 18.695, se aleja de la imparcialidad y objetividad que debe mantener en la adopción de decisiones, motivo por el cual la autoridad alcaldicia se encuentra legalmente inhabilitada para intervenir y votar en la aludida sesión.

4.- Procedencia de que la fiscalización y auditoría se remita a doce años.

Al respecto, cabe tener presente que si la auditoría en análisis comprendiera el plazo de doce años aludido en la presentación, sus conclusiones deberían analizarse a la luz de la prescripción tanto de la acción disciplinaria, en relación con las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios municipales, como de las acciones judiciales que correspondería iniciar en contra de los mismos, como contra terceros, ajenos a la Administración, pero que hayan contratado con ella, o mantenido algún vínculo contractual, como es el caso de los contratados a honorarios.

En relación con este punto, útil resulta destacar que la facultad fiscalizadora del Concejo a que alude el inciso 3°, del artículo 80, de la Ley N° 18.695, guiada por principios de sana administración en el uso de recursos financieros, se entendería materializada mediante la contratación de auditorías que además de informar sobre las materias específicas, sirvan como medio de prueba en las iniciativas legales que sea necesario entablar para establecer responsabilidades tanto de servidores municipales como de terceros, y obtener el resarcimiento de eventuales perjuicios causados al patrimonio de la municipalidad.

5.- Aspectos técnicos que a juicio de esta Contraloría deben ser incluídos en la auditoría externa.

Sobre la materia, cabe precisar que al ser ejecutada por un ente privado no corresponde a este Organismo Fiscalizador referirse a ellos; no obstante, se considera del caso exponer que los contenidos del informe que ese Concejo espera recibir, pueden ser determinados por ese cuerpo colegiado, con antelación a la firma del contrato respectivo.