Dictamen N° 13575

Texto del dictamen

N° 13.575                                                                                 18-IV-2000
Don XX, y don YY, en representación de los mapuches-pehuenches que formularon oposición a la concesión definitiva solicitada por ENDESA para la construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco, objetan la legalidad del decreto del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción que otorga la concesión en conformidad a las normas del DFL. N° 1 de 1982, del Ministerio de Minería. 
Manifiestan en primer término que con fecha 25 de octubre pasado la Superintendencia de Electricidad y Combustibles remitió a la correspondiente Cartera Ministerial, un informe interno favorable a la solicitud de ENDESA para obtener la aludida concesión definitiva, sin que les haya sido posible obtener copia solicitada por escrito, no obstante el derecho que les asistía para conocerlo, pues habría resuelto la oposición formulada por sus representados. Objetan este actuar de los órganos intervinientes en el proceso concesional, por cuanto de esa forma se infringiría la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos que consagra el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, en relación con su artículo 38, inciso segundo, al impedir que una persona lesionada en sus derechos por la Administración del Estado pueda fundadamente reclamar ante los tribunales que determine la ley.
Por otra parte, acotan que la realización de la Central Hidroeléctrica Ralco exige inundar tierras que son de dominio de personas naturales y de comunidades mapuches-pehuences, asentadas en el Alto Bío-Bío, las cuales se encuentran calificadas como “tierras indígenas” por el artículo 12 de Ley N° 19.253.
En relación a lo anterior, expresan que a través del otorgamiento de la concesión la autoridad administrativa impone servidumbres a esos predios de conformidad a los artículos 14 y 48 del citado DFL. situación que plantea la problemática jurídica derivada, por una parte, de la prohibición establecida en Ley N° 19.253 de gravar tierras indígenas y, por otra, de la circunstancia de que su inundación no constituiría una limitación al dominio, sino que un acto expropiatorio, toda vez que priva al propietario de las facultades inherentes al dominio, con lo cual transgrede la prohibición de enajenar las tierras de ese carácter.
Agregan que el referido cuerpo legal tiene como uno de sus fines fundamentales la protección y ampliación de las tierras indígenas, postulados que se encuentran consagrados en sus artículos 1° y 13, preceptos que al resultar vulnerados por las actuaciones de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles y del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, han importado la violación del principio de juridicidad consagrado en el artículo 7° de la Constitución Política de la República.
Además de lo anterior propugnan, ante la contradicción que advierten entre el DFL N° 1 y Ley N° 19.253, la primacía de este cuerpo legal por sobre el primero. atendida la data de su vigencia y la especialidad de la materia que regula.
En otro orden de consideraciones, plantean que las concesiones para establecer centrales productoras de energía eléctrica son reguladas por el DFL N`° 1 de 1982, el cual a su juicio adolecería de inconstitucionalidad, en cuanto establece servidumbres, las que importan limitaciones al dominio, en circunstancias que el artículo 61 de la Carta Fundamental dispone que la autorización otorgada al Presidente de la República para dictar los referidos cuerpos jurídicos no puede extenderse a materias comprendidas en las garantías constitucionales, las que sólo pueden establecerse en virtud de una ley. A mayor abundamiento hacen presente que la ley delegatoria N° 18.091, en su artículo 11, sólo facultó al Primer Mandatario para que "...establezca las bases, procedimientos y normas a que deberán ajustarse las tarifas que podrán cobrar como máximo las empresas eléctricas de servicio público, y para revisar y modificar las disposiciones legales que digan relación con la energía eléctrica, su producción, distribución y concesiones", facultades que por tanto se excedieron en el aspecto señalado. 
Finalmente, expresan que con arreglo a los artículos 10 y 11, letra c), de Ley N° 19.300, el proyecto eléctrico en cuestión debió someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, al implicar “el reasentamiento de comunidades humanas con la alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos", generando en tal virtud la dictación de la Resolución exenta N° 10 de 1997, de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, la que calificó favorablemente el proyecto Ralco, estableciendo medidas de mitigación, compensación y reparación que se materializan en un plan de relocalización. Empero, mediante un acto administrativo distinto, de carácter concesional, otro órgano del Estado otorga la concesión que autoriza la ejecución del proyecto sin cumplir con el mencionado plan, al establecer las servidumbres que contempla el ya citado DFL. N° 1, toda vez que el mecanismo que éste contempla sólo establece una indemnización monetaria.
Sobre el particular debe manifestarse que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 28 del DFL. N° 1 de 1982, del Ministerio de Minería, que legisla sobre producción, transporte, distribución, régimen de concesiones y tarifas de la energía eléctrica y sobre funciones del Estado relacionadas con estas materias, la pertinente Secretaría de Estado, previo informe de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, resolverá fundadamente acerca de la solicitud de concesión definitiva, en un plazo máximo de 120 días a contar de la fecha en que se efectuó la solicitud. De esto se infiere que el informe de dicha Superintendencia forma parte de un procedimiento interno de la Administración, que no obligaba a la autoridad pertinente a dar a conocer su contenido, máxime al tratarse de un antecedente que no necesariamente resulta vinculante para la autoridad que debe emitir el correspondiente acto concesional, el cual es de conocimiento público y por ende susceptible de ser impugnado, por lo que no se vulneraron los artículos 19 N° 3, y 38, inciso segundo, de la Carta Fundamental.
A mayor abundamiento corresponde señalar que sólo a partir del 14 de diciembre de 1999, fecha de publicación en el Diario Oficial de Ley N° 19.653, que agregó el artículo 11 bis a Ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, se consagra la facultad de recabar de la autoridad competente aquellos documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a los actos administrativos, en circunstancias que la presentación de los recurrentes es anterior a la entrada en vigencia de dicha ley.
En lo que respecta a la segunda de las observaciones planteadas por los peticionarios, es preciso señalar que las concesiones implican el ejercicio por parte de privados de aquellas funciones destinadas a satisfacer necesidades e intereses generales y públicos mediante la prestación de determinados servicios, reservándose el Estado la facultad de imponer las condiciones de tales prestaciones y, eventualmente, la de dejar sin efecto la concesión otorgada cuando no se cumpla el fin público que motivó su otorgamiento. La concesión eléctrica es pues un acto de la Administración, en virtud del cual se crean derechos a favor del particular en orden a realizar, beneficiándose con los gravámenes que impone la ley al suelo privado y público, las instalaciones respectivas y a prestar el servicio público. De esta manera resulta que la Ley General de Servicios Eléctricos, al consagrar el régimen de concesiones y los derechos emanados de ellas, en especial los que afectan las propiedades de terceros y los bienes nacionales de uso público, se ha conformado a lo que la propia Constitución prescribe, estableciendo limitaciones y obligaciones en la propiedad derivadas de su función social por razones de utilidad pública y de interés general de la Nación.
En concordancia con lo anteriormente expresado el artículo 48 del DFL. N° 1, prescribe que “las concesiones de centrales hidráulicas productoras de energía eléctrica crean en favor del concesionario las servidumbres de obras hidroeléctricas...", sin establecer limitante alguna referida al efecto que éstas producirán en el predio sirviente. No obstante lo cual, dichos gravámenes no implican una expropiación, toda vez que no se priva al dueño de esa heredad de la facultad de disposición inherente al dominio, tesis que se ve confirmada por el derecho que reconoce el artículo 53, inciso final, del citado ordenamiento legal, de permitir al dueño del terreno afectado optar por su expropiación total o parcial, prerrogativa ya ejercida ante los Tribunales Ordinarios de Justicia por una de las afectadas. Aún más, cabe considerar la circunstancia de que la limitación al derecho de dominio que sufre el titular del predio sirviente, como consecuencia de las servidumbres que permite imponer la concesión, no constituye un gravamen a título gratuito, sino que por el contrario la Ley de Concesiones Eléctricas regula la forma de evaluar y pagar la correspondiente indemnización. 
Ahora bien, en lo tocante a las disposiciones establecidas en Ley N° 19.253, cabe tener presente que en su artículo 13, junto con disponer que las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, no podrán ser enajenadas, embargadas gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia, previene que se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, siempre que dicho gravamen no comprenda la casa habitación y el terreno necesario para su subsistencia. Lo anterior deja en claro que dicha disposición difiere del alcance que le atribuyen los recurrentes, debido a que la norma analizada sólo establece una restricción a la libertad contractual que la ley reconoce como regla general a los habitantes mayores de edad, consagrando una protección entre indígenas. De este modo debe concluirse que la ley al referirse a los gravámenes sólo se refiere a los voluntarios, es decir aquellos que se originan por el consentimiento del titular del dominio.
Lo precedentemente expuesto adquiere mayor fundamento si se pondera, por una parte, lo dispuesto en el artículo 14 de la misma ley, que establece que “Ios gravámenes a los cuales se refiere el artículo anterior requerirán de la autorización del artículo 1749 del Código Civil”, esto es la anuencia del cónyuge, por lo que indudablemente se trata de actos voluntarios y no forzados los que requieren de tal concurrencia, y por otra, que el ya referido artículo 13, al estatuir la sanción para el incumplimiento de las referidas restricciones, entre las cuales están los gravámenes en análisis, se refiere a la nulidad absoluta, sanción que es aplicable a los actos y declaraciones de voluntad del derecho privado, pues si tratara de los gravámenes que estatuye el DFL. N° 1 de 1982, la sanción sería la nulidad de derecho público.
Confirma lo ya señalado Ley N° 19.253 al prevenir en su artículo 21, inciso final, que "la Corporación podrá recibir del Estado, tierras fiscales, predios, propiedades, derechos de agua, y otros bienes de esta especie para radicar, entregar títulos permanentes, realizar proyectos de colonización, reubicación y actividades semejantes destinados a comunidades indígenas o indígenas individualmente considerados...”, lo cual permite afirmar que los artículos 1°, 12 y 13, citados por los peticionarios en el caso en estudio, no constituyen un impedimento para que a raíz de la concesión eléctrica se relocalice a la población indígena, toda vez que esa normativa considera la posibilidad de su reubicación en tierras que no revistan ese carácter, desafectando las primeras.
Por lo expuesto, no cabe sino expresar que las autoridades intervinientes en el proceso concesional no infringieron la normativa de Ley N° 19.253, puesto que actuaron dentro del marco de sus atribuciones, por lo cual no han conculcado el artículo 7° de la Constitución Política de la República. Igualmente debe rechazarse la aseveración tocante a la derogación tácita del DFL. N° 1 de 1982 por Ley N° 19.253, derivada de su especialidad y la data de su vigencia, toda vez que como ya se manifestara en los párrafos que anteceden, no existe una contradicción entre dichos cuerpos legales.
De igual forma, corresponde desestimar la supuesta inconstitucionalidad del DFL. N° 1 que hacen valer los recurrentes, basados en lo dispuesto en los artículos 61 de la Constitución Política de la República y 11 de Ley N° 18.091 -ley delegatoria-, toda vez que lo relativo a las servidumbres, base de su planteamiento, es un aspecto regulado en el DFL. N° 1 de manera similar a como lo estaba en la anterior normativa, esto es el DFL. N° 4 de 1959, del Ministerio del Interior, en sus artículos 84 y siguientes. En todo caso, resulta oportuno hacer presente que un pronunciamiento sobre la eventual inconstitucionalidad de un DFL. al margen de la oportunidad de la toma de razón, como ocurrió en la especie, excede la competencia de este Organismo de Control, atendido lo dispuesto en el artículo 82 N° 3, en relación con el 12 de ese mismo precepto, de la Ley Suprema.
En lo que atañe al incumplimiento de las Resoluciones exentas N°s 10 y 23 ambas de 1997, de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, fundadas en Ley N° 19.300, en cuanto a que el plan de relocalización no fue considerado en el acto administrativo que otorgó la concesión, debe precisarse que ello no es así, puesto que el artículo 9° del Decreto N° 31 de 2000, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que confirió a ENDESA concesión definitiva para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco, lo menciona expresamente entre sus fundamentos, junto a otros textos. Por último, cabe precisar que en el referido ordenamiento legal, como también en las citadas resoluciones, el cumplimiento de las exigencias consistentes en medidas de mitigación, compensación y reparación que se contemplan en dicho plan, se encuentra concebido para ser alcanzado durante el desarrollo del respectivo proyecto, sin que sea procedente exigir la implementación de aquellas de manera anticipada.