Dictamen N° E121660

Texto del dictamen

N° E121660                   Fecha: 19-07-2025		

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputadas y Diputados, mediante el oficio N° 72.418, de 2024, a requerimiento del diputado señor Jorge Alessandri Vergara, quien solicita la fiscalización de los procesos administrativos realizados con ocasión de la contratación vía trato directo que realizó la Municipalidad de Ñuñoa con la empresa Demarco S.A., para la recolección de residuos sólidos domiciliarios de esa comuna.

Posteriormente, en presentación separada, el indicado parlamentario, conjuntamente con los concejales de esa comuna, señora Daniela Bonvallet Setti, y señores Julio Martínez Colina y Germán Sylvester Frías, y el señor Sebastián Sichel Ramírez, solicitan fiscalización y pronunciamiento de esta Contraloría General, por una serie de cuestionamientos relativos al señalado contrato.

Requerida al efecto, la Municipalidad de Ñuñoa informó, en síntesis, que mediante decreto alcaldicio N° 1392, de 15 de julio de 2024, se aprueba el contrato de servicios de recolección integral de residuos generados en la comuna de Ñuñoa, suscrito entre esa entidad edilicia y la empresa Demarco S.A. bajo las causales de trato directo del artículo N° 8, letra c) de la ley N° 19.886, por emergencia, urgencia o imprevisto y letra g) de la misma ley, cuando por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, causales que fueron debidamente fundadas en el decreto que autoriza la contratación.

Agrega, que no existe ilegalidad en los procesos que se denuncian, y que la entidad edilicia realizó todos los actos necesarios para asegurar la continuidad de un servicio crítico en tiempo y forma, dando así cumplimiento a una de las obligaciones fundamentales de todo municipio.
 
Como cuestión previa, cabe señalar que mediante decreto alcaldicio N° 1185, de 2024, la Municipalidad de Ñuñoa aprobó las Bases Administrativas Especiales y Técnicas para el llamado de propuesta pública “Servicios de Gestión Integral de los Residuos Generados en la Comuna de Ñuñoa Segundo llamado” ID 5482-46-LR24, el que fue tomado de razón con alcances por esta Entidad Fiscalizadora, mediante oficio N° E510646, de 10 de julio de 2024, de este origen.

II.- Sobre el control de legalidad de la contratación vía trato directo.

Sobre el particular, es del caso recordar que, en conformidad con el artículo 8°, inciso tercero, de la ley N° 18.695, las municipalidades pueden otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios municipales, y que, en virtud del artículo 66, inciso segundo, del mismo texto legal, el procedimiento administrativo de otorgamiento de tales concesiones se debe ajustar a las normas de la ley N° 19.886, y sus reglamentos, salvo lo señalado en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° del primer ordenamiento citado, los que serán aplicables en todo caso.

Luego, los incisos cuarto, quinto y sexto del aludido artículo 8°, establecen el tipo de procedimiento que se debe utilizar para otorgar las concesiones de que se trata, de acuerdo a los supuestos que enuncia, previendo que corresponde recurrir a licitación pública si el monto a pagar por las respectivas prestaciones es superior a cien unidades tributarias mensuales; a propuesta privada, si es inferior a dicho monto o si concurren imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo -en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio-; o, finalmente, mediante trato directo, si no se presentaren interesados.

A su vez, el nuevo inciso segundo del artículo 6° de la citada ley N° 19.886 -incorporado por la ley N° 21.445-, dispone que “Tratándose de las bases de licitación de los servicios de recolección de residuos sólidos domiciliarios, las municipalidades deberán sujetarse a los contenidos mínimos que para ellas establezca un reglamento expedido a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de acuerdo a la tipología de municipios determinados en dicho reglamento, salvo en lo referente a mejores condiciones de empleo y remuneración regulado por el presente artículo. Dichas bases de licitación y las adjudicaciones deberán ser sometidas al trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República”. Ese reglamento se contiene en el decreto N° 316, de 2022, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

A su vez, tanto las normativas aludidas, como la ley N° 18.575, en su artículo 9°, contemplan como regla general de contratación a la licitación pública, y al trato directo como una modalidad excepcional cuya aplicación debe darse solo cuando concurren las causales previstas en la ley y en el respectivo reglamento (aplica dictamen N° E370767, de 2023, de la Contraloría General).

Enseguida en relación con el citado inciso segundo del artículo 6° de la ley N° 19.886, el acto administrativo que apruebe una concesión o contratación vía trato directo -en los casos excepcionales establecidos por el legislador- queda sujeto a toma de razón, al igual que las bases y la adjudicación de las licitaciones públicas. Esto porque con ello se da pleno cumplimiento a la intención del legislador de efectuar un control previo de juridicidad tanto a las condiciones de la concesión, como a la selección del concesionario, velando por la transparencia del proceso y a la probidad en las contrataciones (aplica dictamen N° E370767, de 2023).

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a vista, aparece que mediante el decreto N° 1392, de 15 de julio de 2024, la Municipalidad de Ñuñoa aprobó los procesos de contratación directa para los servicios de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios, servicio de limpieza urgente y servicio de retiro de escombros de la comuna de Ñuñoa con la empresa Demarco S.A.

Dicho acto, fue remitido a esta Entidad Fiscalizadora, para el control de legalidad respectivo, y de su estudio, se determinó dar curso al mismo por encontrarse ajustado a derecho, con los alcances señalados en el oficio N° E520221, de 29 de julio de 2024, de este origen, dando cumplimiento a la jurisprudencia previamente citada.

III.- Sobre la contratación de proveedor con multas pendientes y litigio pendiente.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 4°, inciso primero, de la ley N° 19.886 establece que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común.

Al respecto, este Organismo de Control, mediante el dictamen N° 68.650, de 2013, entre otros, ha precisado que el legislador reguló de manera minuciosa las inhabilidades para contratar con la Administración, sin incluir entre ellas la existencia de litigios pendientes con la entidad contratante o la circunstancia de que aquella haya sido objeto de multas por esa autoridad, impedimentos que sólo podrían establecerse por vía legislativa, por lo que, a falta de esta, no existe impedimento jurídico para que los órganos de la Administración -entre los que se encuentran las municipalidades-, celebren contratos con una empresa que se halle en tal supuesto.

Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que la Municipalidad de Ñuñoa multó a la empresa Demarco S.A. por la suma de $1.147.272.223.- por el retraso en el cumplimiento de obligaciones, en la contratación de la anterior licitación pública de residuos sólidos domiciliarios, ID 5482-2-LR18, sobre "Licitación Pública Nacional e Internacional para Contratar los Servicios de Gestión Integral de los Residuos Generados en la Comuna de Ñuñoa".

Lo anterior, derivó en varios procedimientos judiciales, manteniéndose un litigio pendiente entre la empresa Demarco S.A. y la Municipalidad de Ñuñoa, ante el Duodécimo Juzgado Civil de Santiago, causa rol C-10449-223, por cumplimiento forzado de contrato.

En este contexto, cabe señalar que las disposiciones que contemplan las inhabilidades o prohibiciones -como las señaladas en el artículo 4° de la ley N° 19.886-, son de derecho estricto, de interpretación restrictiva y no pueden extenderse más allá de sus términos, por lo que, a pesar de la falta de pago de las multas pendientes y del actual conflicto judicial existente entre las partes, no se advierte irregularidad en que la Municipalidad de Ñuñoa contrate vía trato directo con la empresa Demarco S.A.

IV.- Sobre las cotizaciones previas requeridas a otros proveedores.

Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 8°, letra c), de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, dispone, en lo que interesa, que se procederá a contratar mediante trato directo, en casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, agregando el inciso final del citado precepto legal, que siempre que se contrate por trato o contratación directa se requerirá un mínimo de tres cotizaciones previas, salvo que concurran las causales de las letras c), d), f) y g) de ese artículo.

En dicho contexto, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte de los decretos N°s. 1144, y 1392, ambos de 2024, de la Municipalidad de Ñuñoa -que autoriza y aprueba la contratación directa con la empresa Demarco S.A., respectivamente- que se ha recurrido a esa modalidad de contratación atendida la emergencia, urgencia o imprevisto, de acuerdo con lo prescrito en el citado artículo 8°, letra c), de la ley N° 19.886, causal que no requiere de las señaladas cotizaciones previas.

En consecuencia, no se observan inconvenientes en este aspecto.

Sin perjuicio de lo anterior, la Municipalidad de Ñuñoa informa que, por motivos de transparencia y de competencia, requirieron cotizaciones al mercado a través de la solicitud abierta 5482-4-SC24 del portal web del Mercado Público, a fin de que participaran distintas empresas, sin embargo, solo recibieron cotización de la empresa contratada.

V.- Sobre el término anticipado y el cobro de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato anterior.

Sobre el particular, cabe reiterar que, el artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, establece, en lo que interesa, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen.

Seguidamente, debe recordarse que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 7.165 y 30.830, ambos de 2019, y E48870, de 2020, todos de este origen).

Por su parte, el inciso primero del artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, dispone que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, el servicio respectivo podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato.

En este orden de ideas, es necesario apuntar que, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 7.482, de 2019, las hipótesis previstas en los antecedentes de la correspondiente licitación, tanto para la aplicación de multas contractuales como para disponer el término anticipado del respectivo convenio, son de derecho estricto, sin que corresponda darles otros alcances ni aplicarlas de modo diferente a lo especificado en la norma que las establece.

Expuesto el marco normativo que antecede, cabe apuntar que las bases administrativas, asociadas a la licitación ID 5482-2-LR18, sobre "Licitación Pública Nacional e Internacional para Contratar los Servicios de Gestión Integral de los Residuos Generados en la Comuna de Ñuñoa", en su numeral 4.8, y en su respectivo contrato, cláusula décimocuarta, contemplaron el procedimiento de término anticipado del contrato, disponiendo -en lo que importa- que dicha entidad edilicia por decreto fundado, podrá poner término anticipado y unilateralmente al o los contratos de pleno derecho por incumplimiento de parte del contratista de las obligaciones contraídas en virtud del mismo.

Agrega, que se hará sin necesidad de interpelación previa alguna, sin derecho a indemnización de ninguna especie y especialmente en los siguientes casos: D. Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratista, entendiendo por esto, si acumulase un total de una mensualidad en multas en un período de 12 meses.

Luego, señala como efectos del término anticipado, que se aplicará como sanción b), la ejecución total de la garantía constituida para asegurar el fiel cumplimiento del contrato, lo que se considerará como avaluación anticipada de perjuicios.

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, se observa que la Municipalidad de Ñuñoa, a partir de lo establecido en el pliego de condiciones, decidió aplicar multas por incumplimientos en las obligaciones del contratante, sin disponer el término anticipado del contrato celebrado.

Por otra parte, se advierte que la empresa contratante Demarco S.A. interpuso demanda contra la Municipalidad de Ñuñoa, ante el Duodécimo Juzgado Civil de Santiago, causa rol C-10449- 223, por cumplimiento forzado de contrato, solicitando se deje sin efecto la multa aplicada y requiriendo como medida prejudicial precautoria, la prohibición de celebrar actos y contratos, sobre la boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, instrumento que garantiza la prestación de servicios en la licitación ID 5482-2-LR18.

Paralelamente, la Municipalidad de Ñuñoa interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio, frente a las medidas prejudiciales precautorias incoadas, encontrándose actualmente ambas aristas judiciales en tramitación ante los tribunales de justicia.

En consecuencia, esta Contraloría General debe abstenerse de emitir pronunciamiento sobre tales puntos. Ello, toda vez que, acorde con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, esta Entidad Fiscalizadora se encuentra impedida de intervenir e informar en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, como precisamente ocurre en la especie.

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez 
Contralora General de la República