Dictamen N° E117586

Texto del dictamen

N° E117586                   Fecha: 11-07-2025

I. Antecedentes

El Director Nacional del Servicio Civil solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de instruir el proceso de selección de la vacante del cargo de director titular del Fondo de Infraestructura S.A. (FOINSA), en virtud del cese de dicho cargo, por parte de don Rodrigo Azócar Hidalgo, lo que le fuera comunicado por medio de la carta N° 6, de 11 de febrero de 2025, de esa empresa, en razón de una eventual incompatibilidad de aquel.

En tal contexto, requiere que se determine si, en la especie, se verifica la incompatibilidad informada, que consistiría en que el señor Azócar Hidalgo había asumido, previo a su designación como director del FOINSA, como director de la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP).

Por su parte, el FOINSA expone que, efectivamente existiría una incompatibilidad para ejercer ambos cargos, lo que generó el cese del señor Azócar Hidalgo como director titular, informando de ello a la Comisión para el Mercado Financiero, mediante hecho esencial de fecha 7 de febrero de 2025, y al Consejo de Alta Dirección Pública por carta Nº 6, de 2025, por la que, además, se solicitó iniciar el proceso de selección de un nuevo director titular.

Adicionalmente, se ha recibido una presentación del señor Rodrigo Azócar Hidalgo, en su calidad de afectado por la decisión adoptada por el directorio del FOINSA, por la que reclama la ilegalidad de su cese, fundado, entre otros aspectos, en la falta de competencia del directorio para disponer su remoción, la inexistencia de una inhabilidad sobreviniente, la vulneración al principio de bilateralidad de la audiencia y la inaplicabilidad, al caso concreto, de las causales de incompatibilidad que refiere.

II. Sobre causal de incompatibilidad del cargo de director del FOINSA con la calidad de funcionario público.

1. Fundamento jurídico

El artículo 1º de la ley Nº 21.082 autorizó al Estado para desarrollar las actividades empresariales de financiamiento e inversión referidas a proyectos de infraestructura, así como el desarrollo, a través de terceros no relacionados, de los servicios anexos a los mismos, incluyendo su construcción, ampliación, reparación, conservación y explotación, en conformidad y con estricta sujeción a lo dispuesto en esa ley.

Seguidamente, su artículo 2° prevé que el Fisco y la Corporación de Fomento de la Producción constituirían una sociedad anónima que se denominará Fondo de Infraestructura S.A.; en tanto, su artículo 21 establece que el Fisco concurrirá a las juntas ordinarias o extraordinarias de accionistas del FOINSA representado por los Ministros de Hacienda y de Obras Públicas.

Asimismo, el artículo 18, letra e), de la mencionada ley N° 21.082, establece diversas incompatibilidades para ejercer el cargo de director del FOINSA, entre ellas, la de poseer la calidad de funcionario público de la Administración del Estado, excluyendo únicamente los cargos docentes.

De ello se desprende que dicha incompatibilidad tiene por finalidad evitar posibles conflictos que puedan afectar el desempeño independiente y autónomo de los directores de dicha sociedad.

Por otro lado, cabe anotar que la ENAP -creada por la ley N° 9.618 y cuyos estatutos fueron aprobados por el decreto N° 24, de 2018, del Ministerio de Energía-, es una empresa pública que integra la Administración del Estado, de conformidad con lo prevenido en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.575, lo que ha sido reconocido por este Organismo Fiscalizador en sus dictámenes Nos 24.101, de 1993 y 17.227, de 2003, entre otros.

A su turno, el artículo 3° de la citada ley N° 9.618, establece que la dirección superior y administración de la Empresa corresponderán a su directorio, en la forma que se señala en los artículos siguientes y, en lo no previsto, según lo prescrito en la ley Nº 18.046.

De otro lado, se debe consignar que las inhabilidades e incompatibilidades -como las contenidas en el referido artículo 18 de la ley N° 21.082-, constituyen, en general, limitaciones de carácter excepcional, por lo que las normas que las prevén deben aplicarse a los casos expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico que las instituye, desde el momento que se trata de preceptos de derecho estricto y no pueden hacerse extensivos a otras situaciones, sea por similitud o analogía, conforme al principio de la interpretación restrictiva de las disposiciones de esa naturaleza (aplica dictamen N° 69.309, de 2009).

2. Análisis y conclusión

En mérito de lo expuesto, debe considerarse que, si bien los miembros del directorio de una empresa pública ejercen una función pública, el hecho de que el ordenamiento les imponga ciertas obligaciones propias de quienes las realizan, no convierte su vínculo en uno de la misma naturaleza jurídica que la de los funcionarios públicos a que se refiere la referida incompatibilidad.

Lo anterior, por cierto, sin perjuicio de lo cual, por el ejercicio de aquella función pública, y al no reconocerse personas ni individuos que queden al margen del principio de probidad, se les exige respetar cabalmente las normas constitucionales y legales que lo regulan, debiendo observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal del respectivo cargo, haciendo primar el interés general por sobre los intereses particulares en todas sus actuaciones (aplica dictamen N° 15.755, de 2012).

Por consiguiente, analizados los antecedentes aportados y teniendo en cuenta la interpretación restrictiva que corresponde dar a las incompatibilidades e inhabilidades administrativas, se concluye que no se configuran en la especie los presupuestos establecidos en la normativa citada para justificar la incompatibilidad a la que alude el FOINSA, y que ha constituido el fundamento del cese del señor Azócar Hidalgo en el cargo de director titular de dicha sociedad.

III. Sobre eventual configuración de un grupo empresarial entre el FOINSA y ENAP.

1. Fundamento jurídico

Al respecto, el artículo 15 de la ley N° 21.082 previene que la administración del FOINSA la ejercerá un directorio de cinco miembros designados por el Presidente de la República, dos de los cuales provendrán de una nómina de cinco candidatos propuesta por el Ministro de Obras Públicas, y los otros tres a partir de una terna propuesta para cada cargo por el Consejo de Alta Dirección Pública.

Enseguida, el inciso tercero del mismo precepto contempla que los directores independientes del FOINSA no deben mantener vínculos de propiedad, administración o responsabilidad crediticia con dicha entidad, sus ejecutivos principales, o sociedades del mismo grupo empresarial, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 96 de la ley N° 18.045 y 50 bis de la ley N° 18.046, en términos que pudieran generar potenciales conflictos de interés conforme al artículo 44 del mismo cuerpo legal.

2. Análisis y conclusión

Ahora bien, conforme al artículo 96, inciso primero, de la ley N° 18.045, un grupo empresarial implica vínculos en propiedad, administración o responsabilidad crediticia que permitan presumir actuaciones económicas y financieras guiadas por intereses comunes o subordinadas a estos. Al respecto, resulta relevante señalar que el FOINSA y ENAP poseen estructuras jurídicas, administrativas y patrimoniales independientes, no verificándose vínculos que puedan dar lugar a una subordinación o interés común que configure dicha condición.

En efecto, no procede extrapolar el concepto del artículo 96 de la ley N° 18.045 al caso del FOINSA y ENAP, dado que ambas entidades tienen naturalezas jurídicas diferentes -una corresponde a una sociedad anónima de propiedad del Fisco y CORFO (FOINSA) y otra es una empresa pública creada por ley, autónoma en su administración y patrimonio (ENAP)-. y no presentan elementos objetivos de subordinación o intereses comunes en su gestión, administración o decisiones financieras, que permitan sostener la existencia de la incompatibilidad que se reclama.

A mayor abundamiento, y en concordancia con lo expuesto, se debe indicar que, con anterioridad, han ejercido como directores suplentes del FOINSA y ejercen actualmente también en dicho carácter, personas que ocuparon simultáneamente cargos de directores de la Empresa Portuaria San Antonio y de la Empresa Portuaria Valparaíso, siendo ambas entidades empresas públicas creadas en virtud de la ley N° 19.542, con personalidad jurídica y patrimonio propio y, por lo tanto, análogas a ENAP en su naturaleza jurídica.

Al efecto, cabe anotar que los respectivos actos administrativos que designaban a las personas a que se refiere el párrafo anterior en el FOINSA -decretos Nos 59, de 2020 y 68, de 2021, ambos del Ministerio de Obras Públicas-, fueron tomados razón por esta Entidad de Control, atendida su juridicidad.

Por consiguiente, y en armonía con el criterio de interpretación restrictiva de las causales de inhabilidades e incompatibilidades desarrollado en el acápite anterior del presente oficio, se concluye que no se verifica, en la especie, una incompatibilidad entre los cargos de director del FOINSA y ENAP, por lo que no ha correspondido que el directorio de la primera dispusiera el cese del cargo de director respecto del señor Azócar Hidalgo invocando tales razones.

Siendo ello así, corresponde que sea reincorporado, a la brevedad, al FOINSA, informando de ello a la Unidad de Gestión y Seguimiento de la División de Función Pública de esta Entidad Fiscalizadora, dentro del plazo de 20 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio.

En consecuencia, conforme a lo indicado, no procede que la Dirección Nacional del Servicio Civil disponga un nuevo proceso de selección para proveer el cargo de director del FOINSA para la plaza que ocupa el señor Azócar Hidalgo.

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez 
Contralora General de la República