Dictamen N° E68056

Texto del dictamen

N° E68056                    Fecha: 24-04-2025 

I. Antecedentes

Don Francisco Javier Rivadeneira Domínguez, en representación de Saludable SpA, solicita un pronunciamiento acerca de la juridicidad de las orientaciones internas emitidas por la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB), en el marco de la ejecución de los contratos que ha celebrado al término de las licitaciones públicas ID N°s. 85-18-LR20, 85-41-LR21 y 85- 39-LR22, para el servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios del programa de alimentación escolar y programa de alimentación de párvulos que indica.

Expone, en lo esencial, que esas instrucciones modifican las exigencias previstas en el punto B.1.3 del apéndice N° 4 de las bases de licitación, y lo pactado en los respectivos contratos, en lo referente al cumplimiento de la dotación mínima del personal manipulador de alimentos, lo que, a su juicio, infringe los principios de legalidad y estricta sujeción a las bases.

Requerido su parecer, la JUNAEB manifestó, en síntesis, que el cálculo del índice de manipuladoras tiene directa relación con la cantidad de raciones alimenticias destinadas a cada establecimiento educacional o RBD (rol base de datos), haciendo hincapié en que dicho cómputo debe ser medido con la Programación Referencial de Productos Alimenticios (PRP) actualizada y vigente, a fin de reflejar la realidad operativa del programa de alimentación en cada unidad educativa a nivel nacional.

II. Fundamento jurídico

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 10 de la ley Nº 19.886 prevé, en su inciso tercero y en lo pertinente, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen.

Por su parte, el decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento aplicable a la contratación de que se trata, prescribe, en su artículo 22 Nº 11 que las bases deberán contener, en lenguaje preciso y directo, la determinación de las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento del proveedor y de las causales expresas en que dichas medidas deberán fundarse, así como el procedimiento para su aplicación.

Añade su artículo 79 ter, inciso primero, que, en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato.

De las normas citadas se desprende que uno de los principios aplicables a los procesos de contratación administrativa es el de estricta sujeción a las bases, el que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico de los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica los dictámenes Nºs. 14.255 y 21.564, ambos de 2019).

III. Análisis y conclusión

En este contexto, cabe señalar que el punto B.1.3 del apéndice N° 4, de las bases de las licitaciones públicas de que se trata, referente a la dotación mínima del personal manipulador de alimentos, dispone que, al inicio de la entrega de los servicios, el prestador deberá contratar el personal manipulador de alimentos para la unidad territorial (UT) asignada, siendo la dotación mínima la establecida en el anexo N° 9 de las bases de licitación, la cual debe cubrir las necesidades para prestar los servicios asignados en la PRP, que se encuentra en la cláusula 5.1.2 del contrato.

Añade ese punto B.1.3, que el cálculo realizado en el referido anexo N° 9, para efectos de la dotación mínima, corresponde “para JUNAEB, a una (1) manipuladora por cada setenta (70) productos alimenticios de almuerzo por RBD, según la programación referencial de producto alimenticio. Para Sala Cuna, de JUNJI e INTEGRA, corresponde a una (1) manipuladora por cada cuarenta (40) productos alimenticios de almuerzo por RBD, y para el Nivel Medio, la misma proporción para JUNAEB”, puntualizando que, para todos los efectos, tal número regulará la cantidad de manipuladoras que deberán estar contratadas en cada UT como conjunto.

Asimismo, puntualiza que la dotación mínima se mantendrá para todos los años de vigencia del contrato, con las excepciones que menciona dicho literal.

A su vez, el aludido anexo N° 9 contiene un archivo que singulariza la dotación mínima del personal manipulador de alimentos, la UT correspondiente y la cantidad a proveer, la que aparece diferenciada por cada institución en la que se presta el servicio de alimentación.

Por otra parte, la cláusula 4.7 de los respectivos contratos, establece la obligación del prestador de disponer del personal necesario para cumplir las obligaciones asumidas en virtud de dichos acuerdos, debiendo dar estricto cumplimiento a las exigencias dispuestas en el apéndice N° 4, precitado.

Agrega la cláusula 5.1.2 de dichos acuerdos, que la PRP corresponde a la programación de servicios de alimentación por cada UT, establecimiento o RBD, nivel educacional, para un año calendario y que, para todos los años de vigencia del contrato, la PRP que se utilizará es la que se informa en el anexo N° 9, la que sólo se podrá actualizar por JUNAEB en caso de cambios estructurales en la prestación del servicio, como el cierre o apertura de un establecimiento.

En el mismo sentido, resulta oportuno consignar que la modificación de contrato celebrada entre la JUNAEB y la recurrente, con fecha 14 de diciembre de 2022, dispone, en su cláusula 4.1 y en lo que importa, que la modificación de la PRP no podrá significar una alteración a la cantidad de manipuladoras mínimas del anexo N° 9, publicado en la licitación.

Ahora bien, del examen de los antecedentes tenidos a la vista aparece que, con fecha 19 de abril de 2023, el Jefe del Departamento de Alimentación Estudiantil de la JUNAEB emitió un instructivo interno de trabajo dirigido a todas las Direcciones Regionales, cuyo objetivo, según indica el punto N° 1, fue entregar lineamientos y orientaciones sobre el cumplimiento del índice de manipuladoras de alimentos establecido en las respectivas bases y en los contratos, el que fue remitido a las empresas prestadoras mediante un correo electrónico de 15 de mayo de esa anualidad, precisando que tal instrucción sería aplicable a todos los contratos vigentes a nivel nacional.

Al respecto, resulta necesario indicar, en primer término, que instrucciones como las contenidas en el documento precitado, deben ser dictadas por el jefe de servicio y no por otros funcionarios de la nombrada entidad pública, como ha ocurrido en la especie.

Por su parte, cabe consignar que el punto N° 5 del referido instructivo, dispone que, para efectos del control y verificación del cumplimiento de la dotación mínima exigida, para las licitaciones ID 85-18-LR20 e ID 85-41-LR21, ambos índices se deberán calcular en base a la última PRP vigente, tomando en consideración las raciones referenciales correspondientes al mes de mayo, sin perjuicio que, en caso de haber actualización de la PRP en junio, se deberán considerar las raciones correspondientes al mes de agosto para su cálculo.

Como puede advertirse, dicho N° 5 del instructivo modifica lo dispuesto en los documentos que rigieron las licitaciones públicas de la especie, en lo referente a la forma de calcular la dotación mínima de manipuladoras, la que, como lo dispone el anotado literal B.1.3, del apéndice N° 4, salvo casos de excepción, se mantendrá para todos los años de vigencia del contrato.

Asimismo, altera lo regulado en la cláusula 4.1, de la modificación de contrato mencionada, que estipula que la modificación de la PRP no podrá significar una alteración a la cantidad de manipuladoras mínimas exigidas en el anexo N° 9.

Lo anterior, por tanto, importa una vulneración de lo dispuesto en la materia en las respectivas bases y una modificación unilateral de los contratos.

En consecuencia, encontrándose regulada la materia en las bases aplicables al respectivo proceso concursal, y conforme al principio de estricta sujeción a las mismas, corresponde que la JUNAEB se ciña a dicha preceptiva, sin que resulte procedente que, con posterioridad, establezca exigencias no contemplados en ellas ni en los respectivos contratos, para los efectos de determinar el cumplimiento del índice de manipuladoras de alimentos, como aconteció con el instructivo de 19 de abril de 2023.

Lo anterior, no obsta a que, por razones de interés general y de estimarse necesario, la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas lleve a cabo la correspondiente modificación contractual, la que, con todo, debe aprobarse mediante un acto administrativo totalmente tramitado.

Saluda atentamente a Ud.,


Por orden de la Contralora General de la República
Víctor Hugo Merino Rojas
Subcontralor General