Dictamen N° E44298

Texto del dictamen

N° E44298                     Fecha: 19-03-2025

I. Antecedentes.

Se han dirigido a esta Contraloría General los Diputados señores Agustín Romero Leiva y Leonidas Romero Sáez, y el señor Óscar Rivera Vega, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la actuación de la Municipalidad de Maipú en orden a otorgar en favor de la Empresa de Ferrocarriles del Estado -EFE- comodatos precarios sobre bienes nacionales de uso público -BNUP- eximiéndolos del pago de los permisos por su ocupación, condonando la deuda de arrastre que tendría esa empresa por el período 2022-2023 por dicho concepto.

Requerida al efecto, la Municipalidad de Maipú informó, en síntesis, que mediante decreto alcaldicio N° 1745, de 2020, la Municipalidad de Maipú aprobó el convenio de cooperación para el desarrollo del “Proyecto Mejoramiento Integral Infraestructura Ferroviaria, Tramo Alameda Melipilla”, mediante el cual se exoneró del pago de cualquier derecho que EFE debía pagar, por concepto de ocupación temporal o definitiva de BNUP, en atención a lo consagrado en el artículo 13.11 de la “Ordenanza Local sobre Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Servicios de la Municipalidad de Maipú”, vigente a esa data.

Agrega, que la concesión de autorizaciones para utilizar bienes nacionales de uso público de manera gratuita constituye una atribución exclusiva del alcalde, por lo que, dentro de la esfera de su competencia, en el ejercicio de sus atribuciones exclusivas y en atención al convenio de cooperación suscrito con EFE, determinó la rebaja del total de los derechos por concepto de ocupación de BNUP.

Por su parte, la Empresa de Ferrocarriles del Estado indicó que, en el marco de la ejecución del “Proyecto Tren Alameda Melipilla”, comenzó un proceso destinado a relacionarse con los diversos municipios en los que se ejecutaría. Para esto, trabajó en la propuesta, y posterior suscripción, de convenios de colaboración destinados a permitir el uso de aquellos BNUP necesarios durante la etapa de su construcción, exceptuando a EFE del pago de los derechos asociados a ello.

Requeridos su parecer las municipalidades de El Monte y Padre Hurtado, informaron que EFE no ha hecho uso de BNUP en las comunas y, por ende, nada se ha pagado por dicho concepto.

A su vez, la Municipalidad de Melipilla informó, en síntesis, que la dirección de obras de esa entidad edilicia cursó a EFE una infracción por “Ocupación de Bien Nacional de Uso Público” puesto que a esa data no contaba con el respectivo permiso, haciendo presente que con posterioridad a la infracción esa empresa no ha realizado ocupación de BNUP en la comuna.

Luego, la Municipalidad de Peñaflor señaló que, a la fecha del informe, EFE no ha ejecutado directamente ningún tipo de obras que requieran la ocupación de BNUP, en virtud del convenio de cooperación para el desarrollo del anotado proyecto suscrito por ese municipio.

Enseguida, la Municipalidad de Estación Central indicó que se han solicitado tres permisos de ocupación de BNUP en la comuna, relativos al Proyecto Tren Santiago-Melipilla, -uno por la empresa “Belsaco Arrigoni Ltda.” y dos por EFE-, los que han sido debidamente tramitados, y en dos de ellos las empresas intervinientes en el proyecto han pagado los correspondientes derechos municipales, estando exento del pago solo el permiso requerido por EFE para Sondajes Arqueológicos en calle Agustín Riesco, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 116, inciso cuarto, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Finalmente, se hace presente que la Municipalidad de Cerrillos no ha evacuado su informe en torno a la problemática planteada, ante lo cual se ha estimado pertinente emitir el presente pronunciamiento con prescindencia de tal antecedente.

II. Fundamento jurídico.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 5°, letra c), parte pertinente, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone que para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades tendrán la atribución esencial de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado.

A su vez, el inciso primero del artículo 36 del cuerpo normativo en estudio preceptúa, en lo que importa, que los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos; agregando, su inciso segundo, que estos últimos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.

Finalmente, las letras f) y g) del artículo 63 del texto legal citado prevén que el alcalde tendrá las atribuciones de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que correspondan en conformidad a esta ley y de otorgar, renovar y poner término a permisos municipales.

De la anotada normativa se advierte que el legislador ha establecido como una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias y, en específico de sus alcaldes, la de administrar, en lo que interesa, los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, los cuales pueden ser objeto de permisos (aplica criterio contenido en dictamen N° E240684, de 2022).

Por su parte, el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto N° 2.385, de 1996, del Ministerio del Interior-, dispone que son derechos municipales “las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”.

Enseguida, el artículo 41 de ese ordenamiento prevé, en sus N°s. 2 y 3, que entre los servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultados los municipios para cobrar derechos, se contemplan las “Ocupaciones de la vía pública, con mantención de escombros, materiales de construcción, andamios y cierres, etc.”, e “instalaciones o construcciones varias en bienes nacionales de uso público, respectivamente”.

Luego, el inciso primero del artículo 42 del referido decreto ley prevé que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el artículo anterior, o los relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales; agregando su inciso segundo que “Igual procedimiento se aplicará para la modificación o supresión de las tasas en los casos que proceda”.

En este contexto, la “Ordenanza local sobre derechos municipales por permisos, concesiones y servicios de la Municipalidad de Maipú” -cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue aprobado por decreto N° 4.285, de 2016, de esa entidad edilicia-, vigente a la data de suscripción del convenio con EFE, prevé en su título VI “Derechos relativos a la concesiones y permisos por construcciones o instalaciones en bienes nacionales de uso público”, artículo 13.11 que tratándose de “Otros usos de Bienes Nacionales o Bienes Municipales, que el Municipio considere apropiado para el lugar, sin fines de lucro por mt2 semestral. 0,25 UTM”.

Agrega el inciso tercero de dicha disposición que “El Alcalde podrá rebajar hasta en un 100% los derechos establecidos en este punto, a las personas o entidades que se encuentren en la situación indicada en el Art.27° del Decreto Supremo N° 2385/96, Ley de Rentas Municipales”.

Por otra parte, cumple señalar, que el citado artículo 27, del decreto ley N° 3.063, de 1979, refiriéndose a la exención por el pago de patente comercial, prevé que, tratándose del pago de patentes municipales, solo están exentan de dicha contribución las personas jurídicas sin fines de lucro que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, culturales, de ayuda mutua de sus asociados, artísticas o deportivas no profesionales y de promoción de intereses comunitarios.

Puntualizado lo anterior, es menester recordar que, de acuerdo con los artículos 1° y 2° de la Ley Orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones-, esta entidad constituye una empresa autónoma del Estado, cuyo objeto es establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios.

A su turno, los artículos 30, 31 y 45 de dicho cuerpo legal, disponen que esta empresa estará sujeta en sus actividades a las mismas normas financieras, contables y tributarias que rigen a las sociedades anónimas abiertas y sus utilidades se traspasarán a rentas generales de la Nación, salvo que su directorio, de la forma y con el quórum que indica, acuerde retener todo o parte de ellas como reserva de capital.

Por su parte, el artículo 35 establece que el Gobierno no podrá obligar a la empresa a proporcionarle servicio alguno sin la debida compensación económica, la que estará sujeta al régimen general de tarifas vigentes de la empresa, sin ningún privilegio especial.

Al respecto de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 30.950, de 2011, es posible advertir de las normas transcritas, que EFE no cumple con los supuestos en los que se basa la exención contenida en el citado artículo 27, esto es que se trate de una persona jurídica sin fines de lucro, consistiendo su actividad en la celebración o ejecución de actos de comercio que se rigen en materia tributaria por las normas del sector privado, de manera que cabe entender que se encuentra gravada con patente municipal.

Agrega, el citado pronunciamiento que, por lo demás, el hecho que esa empresa preste un servicio de utilidad pública no se encuentra establecido como una causal de exención de pago de patente municipal, según lo expuesto precedentemente.

En este mismo orden de consideraciones, cabe recordar, que tratándose del pago de derechos municipales por la ocupación de BNUP, el dictamen N° 40.522, de 2017, precisó que no se advierte el sustento normativo para concluir que a EFE no le correspondería pagarlos, puesto que salvo la concurrencia de una exención legal, procede el cobro de derechos municipales por la ocupación de esos bienes derivada de obras que se realizan en estos, con independencia de la entidad que ejecuta los trabajos y el financiamiento de los mismos.

III. Análisis y conclusión.

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que con fecha 16 de abril de 2020 la Municipalidad de Maipú suscribió un convenio de cooperación para el desarrollo del proyecto de infraestructura denominado “Proyecto mejoramiento integral infraestructura ferroviaria, tramo Alameda Melipilla” con la Empresa de los Ferrocarriles del Estado -aprobado por decreto alcaldicio N° 1.745, de 2020-, cuyo objeto, según su cláusula cuarta, es otorgar a esa empresa las condiciones para la ejecución y construcción de ese proyecto, especialmente aquello relacionado, entre otros, con el uso de BNUP necesarios durante la etapa de construcción del proyecto, de carácter temporal; y el uso de aquellos BNUP respecto de las obras de carácter permanente.

Agrega la cláusula quinta del convenio en comento, que “Atendido lo anterior, y en atención a las facultades del Alcalde de eximir del pago por la ocupación temporal de los BNUP, y con el objeto de que EFE desarrolle la construcción servicio ferroviario de pasajeros Alameda -Melipilla, el Alcalde en la representación que inviste exonera del pago de cualquier derecho que EFE deba pagar, por concepto de ocupación temporal o definitiva de BNUP ”.

Enseguida, el decreto alcaldicio N° 465, de 2023, de la Municipalidad de Maipú, otorgó a EFE un permiso de uso precario, respecto de los bienes nacionales de uso público que ahí se indican, para la instalación de faenas y obras de construcción de las estaciones Vespucio, Ciudad Satélite y Tres Poniente, aplicándose a favor de la empresa, la exención contemplada en el inciso final del artículo 13.11 de la “Ordenanza Local sobre Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Servicios de la Municipalidad de Maipú”.

En este contexto, es del caso recordar que, de conformidad con la normativa citada, en especial, el artículo 42 del decreto ley N° 3.063, de 1979, solo los derechos cuyas tasas no se encuentran fijados en la ley o que no se estén considerados específicamente en el artículo 41 o los relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales.

Luego, dado que los derechos por las ocupaciones de la vía pública, con mantención de escombros, materiales de construcción, andamios y cierres, e instalaciones o construcciones varias en bienes nacionales de uso público, se encuentran expresamente establecidos en el artículo 41 del cuerpo normativo en estudio, por lo que la Municipalidad solo se encontraba facultada para determinar su tasa -en el entendido que esta no se hubiera fijado por el mismo texto normativo- mediante una ordenanza local, pero, en ningún caso la posibilidad de eximir de su pago a determinadas entidades, puesto que dicha norma no lo autoriza.

Luego, en mérito de lo expuesto, dado que no existe disposición legal, ya sea en la citada Ley sobre Rentas Municipalidades como en otro texto legal, que exima a EFE del pago de derechos municipales por la ocupación de BNUP no ha correspondido que la Municipalidad de Maipú mediante su ordenanza local libere a esa empresa del Estado de su entero.

Por consiguiente, esa entidad edilicia deberá efectuar a EFE los cobros correspondientes por dicho concepto, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.,


Por orden de la Contralora General de la República
Iván Andrés Millán Fuentes
Subjefe de la División de Gobiernos Regionales y Municipalidades