Dictamen N° 11268

Texto del dictamen

N° 11.268                                                  Fecha: 03-V-2018
La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido una presentación del Director Nacional del Servicio Agrícola y Ganadero, SAG, en que requiere un pronunciamiento que determine si corresponde que sea prorrogado el nombramiento de doña Francisca Herrera Monasterio, designada transitoria y provisionalmente desde el año 2014, como Directora Regional del citado organismo, cargo de Alta Dirección Pública, ADP, atendido que se encuentra con fuero maternal hasta el 5 de agosto de 2018.
Asimismo, consulta si en el caso de requerir la autorización judicial para desvincularla, puede realizar las gestiones ante el Servicio Civil para llamar a concurso, con la finalidad de nombrar un titular en el cargo o debe esperar al pronunciamiento de los tribunales de justicia.
Como cuestión previa, cabe hacer presente que en una presentación anterior sobre la misma funcionaria, atendida por el oficio N° 15.336, de 2017, de la Contraloría Regional de Valparaíso, se determinó que atendida la modificación legal que introdujo la ley N° 20.955 a la ley N° 19.882, una vez concluida la última renovación del nombramiento en cuestión, que debía acontecer el día 17 de abril del presente año, procedía aplicar las normas de subrogancia en los términos del actual artículo quincuagésimo de la ley N° 19.882, no obstante en esa oportunidad esta Entidad Fiscalizadora no fue informada del fuero maternal de la referida funcionaria. 
Precisado lo anterior, se debe consignar que el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, antes de la modificación introducida por la ley N° 20.955, autorizaba para proveer transitoria y provisionalmente cargos ADP vacantes con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos, circunstancia en que se encontraba la aludida directora.
Sin embargo, conforme al nuevo tenor de esa disposición transitoria, si hubiere cargos de alta dirección pública vacantes, sólo se aplicarán las normas de la subrogación establecidas en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sin que sea aplicable el mecanismo de la suplencia.
Su nuevo inciso segundo dispone que no obstante lo establecido en el artículo 80 del referido cuerpo estatutario, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento de los jefes superiores de servicios afectos al Sistema de Alta Dirección Pública podrá determinar para ellos otro orden de subrogación, para lo cual sólo podrá considerar funcionarios que sirvan cargos de segundo nivel jerárquico, nombrados conforme al Sistema de Alta Dirección Pública, cuando existan en el servicio respectivo.
Enseguida, en cuanto al fuero maternal, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 89 de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie de acuerdo al artículo trigésimo noveno de la ley N° 19.882-, señala que los servidores tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, Libro II, del Código del Trabajo.
En ese orden, el artículo 201 de ese ordenamiento laboral prevé que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en su artículo 174.
En virtud de este último precepto, a la autoridad no le resulta posible poner término a la relación funcionaria por su propia voluntad o por la llegada del plazo, a menos, que estime pertinente requerir la autorización judicial que permita la desvinculación. No obstante, el juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración.
En este contexto, esta Entidad de Control ha indicado que las normas sobre protección a la maternidad, son de aplicación general, por lo que ellas benefician a las servidoras de la Administración del Estado, cualquiera que sea el régimen estatutario a que se encuentren afectas y con independencia de la calidad jurídica en que desempeñen sus labores (aplica dictamen N° 9.771, de 2014).
Precisado el marco normativo expuesto, y de los antecedentes tenidos a la vista, consta que si bien, en circunstancias normales no procedería mantener a la señora Herrera Monasterio como Directora Regional, en calidad temporal y provisoria, más allá del 17 de abril del presente año, pues el legislador ha eliminado esta clase de designaciones temporales, atendido el fuero maternal que la protege, el SAG debe renovar el nombramiento de dicha servidora en tal calidad, hasta la fecha en que finalice tal protección.
Sin perjuicio de ello, de conformidad a lo establecido en el artículo 174 del Código del Trabajo, ese servicio está habilitado para requerir a los Tribunales de Justicia el desafuero, pidiendo incluso la separación provisional de la funcionaria. 
De acogerse el desafuero, procederá que el SAG provea temporalmente el cargo conforme a las normas de la subrogación establecidas en la ley N° 18.834, sin que sea aplicable el mecanismo de la suplencia. Además, deberá realizar las gestiones ante el Servicio Civil para el nombramiento del titular.
En caso contrario, de denegarse el desafuero, atendido el tiempo restante de fuero de que goza doña Francisca Herrera Monasterio, que es inferior a cinco meses, resulta igualmente procedente que ese servicio inicie las gestiones para efectuar el concurso público respectivo.
Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República