Dictamen N° 37492

Texto del dictamen

N° 37.492 Fecha: 20-V-2016
Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Katherine Martorell Awad, concejala de la Municipalidad de Quinta Normal, solicitando un pronunciamiento que determine si esta se ajustó a derecho al dejar sin efecto el concurso público que convocó para proveer el cargo de director de control, además de formular una serie de consultas en relación con algunas actuaciones llevadas a cabo por dicha entidad edilicia en el marco de ese certamen.
Requerido al efecto, el anotado municipio se refirió a cada una de las inquietudes planteadas por la peticionaria, realizando, asimismo, una presentación en la que expone los vicios constatados en el proceso concursal de que se trata que motivaron la decisión de ordenar su invalidación.
Por su parte, el señor Pablo García Ramírez, concejal de la municipalidad aludida, hace presente que debe proveerse a la brevedad el mencionado cargo de director de control; que la plaza de director de obras municipales hace más de dos años es ejercida por un funcionario en calidad de subrogante, procediendo, a su juicio, que ascienda a la misma el servidor que indica; y que desde el año 2012 se viene anunciando un llamado a concurso para regularizar el tema del gasto en personal a contrata -que superaría los límites permitidos- el que aún no se concreta.  
Sobre el particular, y en lo relativo a la procedencia de que se haya dejado sin efecto el concurso por el que se consulta, conviene recordar que el artículo 53 de la ley N° 19.880 prevé que “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho”.
En relación con la citada disposición, el dictamen N° 14.948, de 2015, entre otros, si bien ha reconocido como límites a la potestad invalidatoria el respeto a los principios generales relativos a la seguridad de las relaciones jurídicas y la presunción de buena fe de quienes han actuado en el convencimiento de que estaban amparados por la legalidad, ha precisado que para que estos se configuren, se requiere la existencia de terceros que hayan adquirido un derecho cuyos efectos no sea posible desconocer, condición que no se cumple tratándose de concursos no resueltos.
Luego, y tal como concluye ese pronunciamiento, resulta procedente dejar sin efecto un certamen en el que solo se han aprobado las bases y se ha realizado el respectivo llamado, si se estimó que a aquel le afectó un vicio de legalidad que amerita dicha medida, como ha ocurrido en la especie, por lo que no se advierten irregularidades en el actuar de la Municipalidad de Quinta Normal.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado pertinente efectuar algunas consideraciones en relación con los vicios que habrían afectado al anotado concurso, a que ha hecho referencia tanto la concejala recurrente como la entidad edilicia de que se trata.
En este orden de ideas, cabe indicar que, en primer término, la señora Martorell Awad consulta si se ajustó a derecho que se solicitara informe a la unidad de asesoría jurídica para confeccionar las respectivas bases y que posteriormente no se tuvieran en cuenta las observaciones que esta formulara, entre ellas, la incorporación de la profesión de ingeniero comercial como una de las carreras afines con mayor ponderación.
Al respecto, debe señalarse que el inciso final del artículo 29 de la ley N° 18.695, dispone, en relación con el procedimiento a seguir con el fin de seleccionar a quien ocupará la plaza de director de control, que “La jefatura de esta unidad se proveerá mediante concurso de oposición y antecedentes y no podrá estar vacante por más de seis meses consecutivos. Las bases del concurso y el nombramiento del funcionario que desempeñe esta jefatura requerirán de la aprobación del concejo. A dicho cargo podrán postular personas que estén en posesión de un título profesional o técnico acorde con la función”.
A su turno, el inciso primero del artículo 19 de la ley N° 18.883, prevé que “El concurso será preparado y realizado por un comité de selección, conformado por el Jefe o Encargado del Personal y por quienes integran la junta a quien le corresponda calificar al titular del cargo vacante, con excepción del representante del personal”.
Luego, y según se precisara en el dictamen N° 16.050, de 2000, entre otros, la confección de las bases le corresponde al comité de selección y a la respectiva autoridad alcaldicia, siendo estos, en consecuencia, los facultados para determinar su contenido, con la aprobación del concejo municipal, tal como ha ocurrido en la especie; debiendo hacerse presente, en todo caso, que el mencionado título de ingeniero comercial aparece contemplado tanto en las pautas administrativas acompañadas, como en el aviso en que se llamó a concurso.  
Enseguida, la concejala recurrente requiere que se determine si efectivamente constituye un vicio que permita invalidar el concurso en comento, la falta de publicidad adecuada de las bases, afirmando la entidad edilicia al efecto, que sí se ha afectado la validez del certamen, toda vez que el respectivo pliego de condiciones no se incluyó en la página web institucional, no se publicó junto al llamado a concurso en un diario de circulación nacional ni se señaló dónde podía encontrarse; no se comunicó de la vacante al resto de las municipalidades, lo que no puede entenderse subsanado en atención a la precariedad del aviso; y se incluyeron en este datos distintos de los establecidos en las pautas concursales.
Sobre el particular, conviene recordar que el artículo 17 de la aludida ley N° 18.883, establece que producida una vacante que no pueda ser provista por ascenso, el alcalde comunicará por una sola vez a las municipalidades de la región la existencia del cupo, para que los funcionarios de ellas puedan postular.
Agrega el artículo 18 de ese cuerpo estatutario, en su inciso primero, que la máxima autoridad comunal publicará un aviso con las bases del concurso en un periódico de los de mayor circulación en la comuna o agrupación de comunas y mediante avisos fijados en la sede municipal, sin perjuicio de las demás medidas de difusión que la autoridad estime conveniente adoptar; y en su inciso segundo, que el anotado aviso deberá contener a lo menos las menciones que indica.
Acerca de dicha normativa, el dictamen N° 2.572, de 2004, entre otros, ha precisado que constituye un mandato imperativo para el alcalde comunicar al resto de las municipalidades la existencia de una vacante, lo que debe efectuarse con anterioridad al llamado a concurso, a fin de cumplir efectivamente con la finalidad que se persigue, en orden a que los funcionarios de las municipalidades de la región tengan la posibilidad de postular al certamen de que se trate.
Por su parte, y en relación con la obligación de publicar las bases, cabe indicar que según lo concluido por el dictamen N° 20.240, de 2001, estas generalmente no se incluyen en el respectivo aviso por razones económicas, sin perjuicio de lo cual, sí deben encontrarse a disposición de los interesados en acceder a los cargos, puesto que de no existir, estos no podrían estar en conocimiento del criterio que se aplicará para la selección, careciendo de certeza al respecto.
De esta manera, entonces, y considerando que no se han aportado antecedentes que permitan determinar si la entidad edilicia comunicó de alguna forma al resto de los municipios la vacante a proveer o si el referido pliego de posiciones fue dado a conocer de alguna forma a los futuros candidatos, es dable concluir que en la especie no se habría respetado plenamente la normativa aplicable al efecto, sin que se adviertan, en todo caso, irregularidades en el contenido del correspondiente anuncio. 
Ahora bien, en su presentación, la señora Martorell Awad plantea, además, que existiría una discrepancia entre la unidad jurídica y la de control, acerca de la procedencia de que se haya exigido para obtener el máximo puntaje en el factor conocimiento, contar con dos títulos profesionales. A lo anterior, el municipio agrega que se habría constatado un error de cálculo en la ponderación de dicho factor, que se asignó una alta valoración a la posesión de un postgrado o post título, y que para evaluar la experiencia se hizo referencia al “área de control interno y administración”.
Se acompañan, al efecto, informes de la directora de asesoría jurídica en donde se señala que, si se analizan los elementos a evaluar en el factor conocimiento y su ponderación, es posible constatar que la exigencia de contar con dos títulos profesionales constituye la única forma de tener posibilidades de resultar electo en el certamen de que se trata, lo que incide en el puntaje de idoneidad requerido a los concursantes y, en definitiva, implica establecer requisitos adicionales a los previstos en la ley. 
En este orden de ideas, resulta útil recordar que el artículo 16 de la citada ley N° 18.883, contempla los factores mínimos a tener en cuenta en un concurso, y dispone que estos deberán ser previamente determinados por la municipalidad, la que establecerá la forma en que serán ponderados y el puntaje mínimo para ser considerado un postulante idóneo.
Por su parte, el dictamen N° 34.490, de 2013, ha manifestado que los elementos indicados en el anotado precepto son los mínimos que deben ser evaluados respecto de los postulantes a un cargo municipal, y la autoridad administrativa se encuentra facultada para determinar, en las bases del certamen, la ponderación que les otorgará, acorde a las necesidades del servicio, sin que ello implique discriminar a los oponentes y siempre que no signifique el establecimiento de requisitos adicionales que conlleven a la marginación del proceso concursal de quienes no logren acreditar dichas variables.
Luego, la entidad edilicia de que se trata ha podido incluir requisitos deseables o atribuir mayor valoración a aquellas características o aptitudes que respondan a sus necesidades, únicamente en la medida que ello no implique excluir del proceso a quienes reúnen las condiciones establecidas por el legislador para desempeñar el empleo a proveer, por lo que si determinó que este último supuesto se ha verificado, resultó procedente que dejara sin efecto el respectivo concurso, tal como se señalara con anterioridad.
Precisado lo anterior, cabe hacer presente que la concejala peticionaria también consulta si correspondió que la máxima autoridad comunal, ante la ausencia del director de control titular, designara como subrogante a un funcionario que no le seguía en jerarquía.
En relación con dicha interrogante, la Municipalidad de Quinta Normal sostiene que el servidor a que se refiere la recurrente fue nombrado en la unidad de que se trata en calidad de suplente, y no de subrogante como aquella afirma, y que cumple con todos los requisitos que exige la ley para desempeñar las respectivas funciones.
Sobre el particular, cumple con señalar que según ha precisado el dictamen N° 50.702, de 2015, entre otros, a fin de dar continuidad a la función pública y mientras se provee la plaza de director de control con un titular, es posible designar a servidores en calidad de suplentes o subrogantes, conforme a las reglas generales contenidas en el artículo 6° de la ley N° 18.883, cuyo inciso quinto prevé que “En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, ésta no podrá extenderse a más de seis meses, al término de los cuales deberá necesariamente proveerse con un titular”.
Agrega dicho pronunciamiento, que la suplencia se basa en el supuesto que los funcionarios cumplan con los requisitos para desempeñar las respectivas funciones, debiendo contarse, en consideración al cargo de que se trata, con el acuerdo del concejo municipal; mientras que en la subrogación, según lo dispone el artículo 78 del citado cuerpo estatutario, asumirá las labores, por el solo ministerio de la ley, el servidor de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y que reúna los requisitos para ocupar la plaza.
En tal entendido, no se advierte impedimento jurídico para que el municipio haya designado como suplente a un funcionario que, según aparece en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado, cumplía con los requisitos para ejercer el cargo, sin perjuicio de lo cual, cabe hacer presente que no consta que se hubiere contado con la aprobación del concejo municipal.
Asimismo, debe indicarse que de conformidad con lo previsto en el citado artículo 6° de la ley N° 18.883, la anotada suplencia no ha podido durar más de seis meses, al cabo de los cuales, necesariamente debe proveerse la respectiva plaza; sin que corresponda, tal y como se ha precisado en el dictamen N° 101.096, de 2014, entre otros, que dicha medida se disponga nuevamente por igual período. 
Luego, y sin perjuicio que mientras no se nombre a un titular, pueda recurrirse a otro mecanismo de reemplazo, como es la subrogación, esa municipalidad deberá adoptar las medidas necesarias para efectuar un nuevo llamado a concurso y proveer, a la brevedad, la plaza de director de control, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
Por último, y en lo relativo a la provisión de cargo de director de obras municipales y el llamado a concurso de diversos cargos a que se refiere el señor García Ramírez, debe señalarse que en su presentación, este no aporta mayores detalles acerca de la denuncia planteada, sin que, por lo demás, la Municipalidad de Quinta Normal evacuara el informe que se le requirió sobre el particular -mediante los oficios N°s. 7.526 y 24.708, ambos de 2016-, por lo que no se cuenta con antecedentes suficientes para emitir un pronunciamiento al respecto.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado pertinente indicar, en relación con el primer aspecto enunciado, que según se ha precisado en los dictámenes N°s. 12.962, de 2000, y 76.048, de 2012, entre otros, conforme con los artículos 13 y 51 de la aludida ley N° 18.883, la figura jurídica del ascenso constituye la forma general de provisión de los empleos municipales, de manera tal que los cargos que se encuentren vacantes en las plantas municipales, deben ser provistos a través del ascenso del funcionario que corresponda de acuerdo con el respectivo escalafón y que, por cierto, reúna los requisitos para ocupar la plaza de que se trate, o, ante la imposibilidad de proveerla mediante esa vía -por no existir funcionarios que reúnan las exigencias referidas-, efectuar un llamado a concurso para tal efecto.
Al respecto, cumple con hacer presente que el recién citado cuerpo estatutario no contiene norma alguna que permita sostener que la promoción de un servidor deba decretarse en una fecha establecida, por lo que el respectivo alcalde no se encuentra legalmente obligado a disponerla dentro de un plazo determinado, sin perjuicio de lo cual, ello no puede implicar suspender indefinidamente en el tiempo la materialización del ascenso, pues atentaría contra la carrera funcionaria, consagrada en los artículos 38 de la Constitución Política de la República, 42 de la ley N° 18.695 y en el párrafo 4°, del Título II, de la referida ley N° 18.883 (aplica dictamen N° 9.920, de 2013). 
Transcríbase a los concejales peticionarios y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República