Dictamen N° E26292

Texto del dictamen

N° E26292 Fecha: 17-02-2025

I.- Antecedentes

Don Juan José González Rodríguez, en representación de Constructora Valko S.A., reclama que la Dirección de Vialidad (DV) habría rechazado infundadamente su solicitud de indemnización por los mayores gastos generales derivados del mayor tiempo que debió permanecer en terreno para la ejecución del contrato denominado “Mejoramiento Ruta D-605, sector Punitaqui - Manquehua, provincia de Limarí, Región de Coquimbo”, adjudicado a esa empresa por la resolución N° 132, de 2019, de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP).

Expone el recurrente que, pese a que la entrega de terreno se realizó el 10 de noviembre de 2021, dicha empresa, “por razones atribuibles a deficiencias en el proyecto fiscal licitado”, se vio imposibilitada de iniciar la ejecución de las obras contratadas. Añade, que tales deficiencias consistieron en la necesidad de tramitar ante la Corporación Nacional Forestal (CONAF) los “planes de manejo forestal para el corte de especies que interferían con el perfil del proyecto” y con la existencia de una mayor cantidad de postes que debían ser trasladados, exigencias que, según indica, no se encontraban previstas en los antecedentes de licitación.

Finalmente, sostiene que se suscribió el convenio ad referéndum N° 1 -aprobado mediante la resolución exenta N° 149, de 2021, de la DGOP-, en el cual se pactó un aumento de plazo por 120 días corridos, los que, en su concepto, dan derecho al pago de los mayores gastos generales previstos en los artículos 146 y 147 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas (RCOP).

Recabado su parecer, la DGOP remite un informe de la Dirección de Vialidad en el cual señala que “el Depto. de Construcción D.V. informó que en el aspecto técnico, se ratifica lo indicado por la empresa, específicamente las causas y todos los plazos involucrados”.

Sin perjuicio de ello, con ocasión de una reclamación presentada por la recurrente en el año 2023, la División Jurídica de la DV -mediante su oficio N° 8.599, de la misma anualidad-, concluyó que “no resultaría procedente la indemnización por mayores gastos generales en virtud del artículo 146 y 147 del RCOP, por cuanto las causales obedecen a supuestos expresamente previstos en dicha normativa”.

II.- Fundamento jurídico

El citado  artículo 146 del RCOP -aprobado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas- prescribe que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”, añadiendo que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”.

Luego, el artículo 147 prevé, en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del anterior precepto, “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”.

En relación con dicha preceptiva, los dictámenes N°s E123817 y E129446, ambos de 2021, y E205662, de 2022 precisan que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales; que dicha modificación genere un aumento de plazo; y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento.

Por otra parte, es preciso consignar que el artículo 138 del mismo reglamento dispone, también en lo pertinente, que “Si la falta de la entrega de terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con dicho programa, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que el contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado, recargados en el porcentaje establecido en el artículo 105.” Agrega ese precepto que “Asimismo, se aumentará el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca por el motivo indicado”.

Cabe anotar, además, que la jurisprudencia de esta Contraloría General ha manifestado que la aplicación del mencionado artículo 138 supone que se verifique la falta de entrega del terreno; que tal omisión no sea imputable al contratista; que exista retardo en el desarrollo del programa de trabajo respectivo; y que los gastos directos en los que haya incurrido el contratista, por tal motivo, sean justificados y que así lo haya verificado la inspección fiscal (aplica dictámenes N°s. 3.321, de 2010, 46.991, de 2011 y E205662, de 2022).

Como es dable advertir, dicho precepto establece una indemnización diversa de la establecida en el referido artículo 146, la que debe ser calculada sobre la base de los gastos directos justificados que haya tenido el contratista (aplica dictámenes N°s 38.759, de 2012 y E205662, de 2022).

Enseguida, en lo que atañe al proceso que motiva la presentación del rubro, es menester tener presente que las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación -aplicables en la especie y aprobadas por la resolución N° 258, de 2009, de la DGOP-, establecen, en su N° 6.5.2, que “Los cambios de servicios de utilidad pública no serán de cargo de la empresa contratista, quien sin embargo deberá responsabilizarse, a su costo, de realizar todas las gestiones que sean necesarias para la ejecución de tales cambios”.

Por último, debe consignarse que en la circular aclaratoria N° 1 y frente a la pregunta N° 8, la Administración indica que “No existe ningún protocolo con CONAF con los fines que se señala, por lo que solo cabe dar cumplimiento a la normativa vigente. En este sentido, es importante dilucidar si las especies a las que se refiere el oferente están formando parte de un bosque o son solo especies aisladas.”

III.- Análisis y conclusión

De los antecedentes tenidos a la vista aparece que las mencionadas reparticiones coinciden en señalar que las circunstancias expuestas por la recurrente, vinculadas con la necesidad de contar con la autorización de CONAF para la intervención de las especies forestales existentes en el lugar de las obras y de trasladar un mayor número de postes que los indicados en la licitación, le impidieron a dicha empresa dar inicio al contrato conforme a su programación.

Asimismo, consta que tales circunstancias fueron reconocidas por la Administración, atendido lo cual se otorgó un aumento de plazo de 120 días corridos por medio del aludido convenio ad referéndum N° 1.

Pues bien, en ese contexto, y frente a la solicitud planteada por la empresa interesada, esta Sede de Control es del parecer que la situación expuesta no configura la hipótesis prevista en el citado artículo 146 del RCOP, sino que aquella regulada en el también citado artículo 138.

Ello, por cuanto las antedichas circunstancias -y el aumento del plazo contractual asociado a las mismas- dicen relación con la falta de entrega del respectivo terreno, atendida la imposibilidad de ejecutar trabajos, lo cual, por lo demás, resulta coincidente con lo manifestado por el jefe de la División Jurídica de la DV en su oficio N° 8.599, de 2023.

En consecuencia, procede que esa Dirección determine la pertinencia de aplicar en la especie lo dispuesto en el citado artículo 138 del RCOP y, por tanto, de indemnizar los gastos directos debidamente justificados en que hubiere incurrido el contratista con motivo de las deficiencias en la entrega del terreno.

De las medidas adoptadas en virtud del presente dictamen, esa Dirección deberá informar a esta Entidad Contralora, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Lo anterior, sin perjuicio del examen de juridicidad de la liquidación del respectivo contrato.

Saluda atentamente a Ud.,


Por orden de la Contralora General de la República
Victor Hugo Merino Rojas
Subcontralor General