Dictamen N° 64603

Texto del dictamen

N° 64.603       Fecha:17-X-2012

Se han dirigido a esta Contraloría General los diputados Denise Pascal Allende, Luis Lemus Aracena, Marcelo Schilling Rodríguez y Carlos Montes Cisternas consultando si el Ministro de Minería ha cumplido con el principio de probidad ya que, por razones de parentesco, debió abstenerse de participar en todas las actuaciones llevadas a cabo por la Secretaría de Estado que representa para la celebración de un contrato especial de operación sobre el litio. Asimismo, requieren se dilucide si, atendida la relación jerárquica existente entre dicha autoridad y el Subsecretario del ramo, era procedente que aquél hubiere sido subrogado por este último o si, en ejercicio de sus atribuciones, el Presidente de la República tendría que haber designado a otro funcionario.
Requerido su informe, el Ministro de Minería -mediante un escrito preparado por la División Jurídica de ese servicio-, ha señalado que no ha infringido el referido principio por cuanto se ha abstenido de participar en todas las actuaciones relativas al tema de que se trata, operando la subrogancia que de conformidad con la ley y la jurisprudencia administrativa ha correspondido.
Por su parte, el Ministro Secretario General de la Presidencia manifestó que la abstención de la aludida autoridad durante el estudio, examen y demás actuaciones realizadas para la suscripción del mencionado acuerdo de voluntades, evidencia el respeto de parte de dicho Ministro al deber de probidad. Añade, en lo relativo a la subrogancia, que el procedimiento acaecido ha sido el contemplado por el legislador y que la facultad para establecer una prelación diferente es una decisión discrecional del Primer Mandatario, a quien le compete ponderar las particularidades del caso a fin de determinar si existe mérito para establecerla, lo que no aconteció en la especie. 
Al respecto, el inciso séptimo del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, previene que la ley determinará qué sustancias de las enunciadas por dicho numeral, cuyo dominio pertenece al Estado, pueden ser objeto de concesión de exploración o de explotación, añadiendo el inciso décimo que la “exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo.”. 
En dicho contexto, el artículo 3° de la ley N° 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, estableció que el litio no es susceptible de concesión.
En relación a los planteamientos de los diputados, es necesario destacar que el artículo 8° de la Carta Fundamental preceptúa que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad, mandato que tiene aplicación en el Título III de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo artículo 52 manifiesta que éste consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.
Luego, el N° 6 del artículo 62 de ese texto legal dispone que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa, entre otras conductas, la de intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo posean el cónyuge y los parientes que señala, como también participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, casos en los cuales las personas y funcionarios involucrados deberán abstenerse de intervenir, informando a su superior jerárquico la implicancia que les afecta.
Del mismo modo, el artículo 12 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, contempla aquellas causales que en dichos procesos suponen ausencia de imparcialidad, imponiendo análoga obligación a los funcionarios en quienes concurran.
Sobre ello, la jurisprudencia de este Órgano de Control -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.935, de 2011 y 25.336, de 2012-, ha indicado que la finalidad de la mencionada normativa es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos aquellos servidores públicos que puedan verse afectados por un conflicto de interés en el ejercicio de su empleo, para lo cual deberán cumplir con el referido deber de abstención.
Ahora bien, en los documentos tenidos a la vista, en particular del oficio ordinario N° 739, de 22 de noviembre de 2011, consta que el Ministro de Minería comunicó al Presidente de la República que, atendido el lazo de parentesco que consigna y en cumplimiento al deber de abstención, no ha intervenido y se inhabilitará de participar en el proceso de formulación de políticas, evaluaciones y toma de decisiones asociadas al otorgamiento de derechos de explotación del litio, tal como aconteció en las sesiones N° 435 del Comité de Inversiones Extranjeras y N° 8 del Consejo de la Comisión Chilena del Cobre, ambas de diciembre de 2011, en las que ese Secretario de Estado no participó en lo referente a los temas vinculados con ese mineral.
Asimismo, aparece que mediante el decreto N° 16, de 2012, de dicha Cartera de Estado, se establecieron los requisitos y condiciones del contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio, que el Estado de Chile suscribirá conforme a las bases de licitación pública nacional e internacional aprobadas para estos efectos. Dicho acto administrativo fue suscrito por el Ministro de Minería subrogante “Por orden del Presidente de la República”, conforme al decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que faculta a los ministros de Estado para firmar decretos supremos relativos a las materias que indica. 
En efecto, según el artículo 1°, punto VII, N° 4, del citado decreto N° 19, el Ministro de Minería puede firmar, bajo la fórmula recién anotada, los decretos supremos relativos a la “Fijación de los requisitos y condiciones especiales de los contratos de operación para la exploración, explotación o beneficio de los yacimientos que contengan substancias no susceptibles de concesión.”.
En consecuencia, y de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, es dable concluir que el Ministro de Minería no participó en la dictación del aludido decreto N° 16, de 2012, por lo que esta Entidad de Control no ha constatado infracciones al deber de abstención por el cual se consulta.
En lo concerniente a la subrogación que ha operado en la materia, se debe manifestar que de acuerdo al artículo 79 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, ella procederá cuando un cargo no esté desempeñado efectivamente por el funcionario titular o suplente, precisando su artículo 80 que, en tales casos, asumirá las respectivas labores, por el solo ministerio de la ley, aquél de la misma unidad que siga en el orden jerárquico.
De esta manera, y tal como lo ha establecido la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.093, de 2007, 8.275, de 2009 y 49.645, de 2012, dicha modalidad implica asumir por el subrogante todas las funciones asociadas al empleo en que se produce si el titular se encuentra impedido de desempeñarlo por cualquier causa, con el objeto de cumplir con el principio de continuidad de la función pública.
A su vez, el artículo 24 de la citada ley N° 18.575 prescribe que en cada ministerio habrá una o más subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los subsecretarios, quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de los ministros y, conforme al artículo 25 del mismo texto legal, los subrogarán, salvo que el Presidente de la República nombre a otro Secretario de Estado o que la ley establezca otra forma de subrogación. 
Como puede apreciarse, en aquellos casos en que los ministros titulares deben abstenerse de intervenir en el conocimiento o resolución de una determinada materia, corresponde que el subsecretario respectivo lo reemplace en el ejercicio de sus funciones, a menos que el Presidente de la República designe a otro ministro para esos efectos -lo que corresponde analizar y resolver al Jefe de Estado- o que la ley haya previsto un mecanismo particular de sustitución, supuestos que no acontecieron en la situación consultada.
Es del caso hacer notar que la subrogación de los ministros de Estado se encuentra regulada específicamente en el aludido artículo 25 de la ley N° 18.575, precepto que atendida su especialidad, es de aplicación preferente respecto de la regla contenida en la letra a) del artículo 81 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -literal que permite a la autoridad facultada para efectuar el nombramiento determinar otro orden de subrogación respecto de los cargos de exclusiva confianza-.
Por otra parte, estimar que la sola relación jerárquica existente entre un ministro y el subsecretario respectivo es causal para alterar el orden legal de subrogación haría inaplicable el referido artículo 25 de la ley N° 18.575, que radica, como se viera, en este último el ejercicio de las funciones que competen al Secretario de Estado cuando éste se encuentra inhabilitado.
Así, las decisiones que haya adoptado el Subsecretario de Minería en relación con la materia a que se refieren los recurrentes, no implican que éste hubiere intervenido, por el solo hecho de subrogarlo, en intereses personales que atañen al Ministro de esa Secretaría de Estado. 
Por consiguiente, es dable concluir que las referidas autoridades han dado cumplimiento a la normativa sobre conflicto de interés y subrogación.
Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República