Dictamen N° 75804

Texto del dictamen

N° 75.804     Fecha: 05-XII-2011

El Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados, por oficio N° 3.279, de 2011, a petición del diputado don Enrique Accorsi Opazo, solicita a esta Contraloría General que informe acerca de quienes concurrieron a la sesión celebrada el 9 de mayo de 2011, por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo, en la cual ésta se pronunció sobre el Proyecto Hidroeléctrico Aysén. Además, requiere antecedentes respecto de las causales de inhabilitación de sus titulares, en los casos en que éstos no participaron, y sobre la toma de razón de las resoluciones que se pronunciaron sobre ellas, en especial, respecto de la situación de inhabilidad que afectó al Director del Servicio de Evaluación Ambiental de esa unidad territorial.

Sobre el particular, cabe anotar que, de acuerdo con la copia del acta de la Comisión de Evaluación correspondiente a la sesión ordinaria N° 01-05/2011, efectuada el 9 de mayo de 2011, consta que concurrieron a aquélla en calidad de miembros titulares: la Intendenta Regional, doña Pilar Cuevas Mardones, y los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud, don Claudio Vallejos Olavarría, de Energía, doña Mónica Saldías de la Guarda, de Obras Públicas, don Quemel Sade Barría, de Agricultura, don Raúl Rudolphi Altaner, de Transportes y Telecomunicaciones, don Alejandro Escobar Newmann, y de Planificación y Coordinación, doña Geoconda Navarrete Arratia.

Asimismo, se advierte que asistieron como subrogantes de los Secretarios Regionales Ministeriales del Medio Ambiente, doña Carol Alvarado Romo, de Economía, doña Carolina Bascur Carvajal, de Vivienda y Urbanismo, don Rodrigo Solís Caro, de Minería, don Quemel Sade Barría, y del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, don Bolívar Ruiz Adaros.

Al respecto, corresponde tener presente, como asunto previo, que según el inciso final del artículo 4° de la ley N° 18.834, son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlos por cualquier causa.

Luego, es dable advertir que el artículo 80 de la citada ley N° 18.834, prevé que en los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo; y, por su parte, el artículo 81 del mismo texto normativo, establece que, no obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación, en los casos de los cargos de exclusiva confianza, y cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes. 

De igual modo, es necesario considerar que todos quienes deben integrar la aludida Comisión, poseen la calidad de funcionarios de exclusiva confianza de la respectiva autoridad, de modo que era factible que, en cada caso, existiera un orden distinto de subrogancia, ante el evento de su ausencia o impedimento, hipótesis que se configuró en todas las situaciones que se detallan a continuación, con excepción del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en que asumió don Rodrigo Solís Caro, funcionario al que le  correspondía según la estructura que se establece en el reglamento mencionado más adelante. 

Puntualizado lo anterior, y en lo que dice relación con la situación del Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente de la referida Región, cabe señalar que, por medio de la resolución exenta N° 373, de 25 de marzo de 2011, de la Cartera del ramo, esa entidad se pronunció favorablemente sobre la abstención presentada por doña Paola Bauerle Ewert, titular de dicho cargo, para participar en la Comisión Evaluadora del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén, por asistirle la inhabilidad contemplada en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575 y el artículo 12, N° 2, de la ley N° 19.880, disponiendo, en el mismo documento, que fuera subrogada por el funcionario que correspondiera de acuerdo con las normas aplicables, labor que asumió doña Carol Alvarado Romo, funcionaria a contrata de esa entidad, lo que consta de la resolución exenta N° 823, de 29 de marzo de 2011, de la Subsecretaría del Medio Ambiente, donde se precisó que, al tenor de la Glosa presupuestaria que indica, de la ley N° 20.481, de Presupuestos del Sector Público para el presente año, los servidores contratados de la misma pueden desempeñar labores de carácter directivo.

A su vez, en lo que atañe a la Secretaría Regional Ministerial de Economía, Fomento y Turismo, se ha verificado que mediante la resolución exenta N° 87, de 20 de diciembre de 2010, del respectivo Ministerio, se constató la inhabilidad de don Fernando Guzmán Espinoza -titular de aquella plaza-, para intervenir en el proceso de calificación del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, por la causal del artículo 12, N° 5, de la ley N° 19.880, al haberse desempeñado como consultor para la empresa Hidroaysén S.A., señalándose en el mismo acto administrativo que correspondería a su subrogante legal representar a esa Secretaría de Estado en la precitada sesión.

En este punto, es menester precisar que los cargos de Secretario Regional Ministerial, según lo dispuesto en la letra b) del artículo 7° de la ley N° 18.834, son de la exclusiva confianza del Presidente de la República, por lo que, mediante el decreto exento N° 860, de 2 de agosto de 2010 -dictado por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, en virtud de la delegación contenida en el N° 22 del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, se alteró el orden de subrogación para la plaza de Secretario Regional Ministerial de Aysén, designándose en el primer lugar de éste a doña Carolina Bascur Carvajal, Directora Regional de la Corporación de Fomento de la Producción, quien concurrió a la citada sesión en esa calidad.

A este respecto, es dable concluir que no se advierten irregularidades en la determinación que antecede, toda vez que tratándose de cargos de la exclusiva confianza del Jefe de Estado, como ocurre en la especie, procede que se designe como subrogantes a funcionarios que integran plantas distintas o incluso que formen parte de otras reparticiones o instituciones, lo que resulta conforme con el criterio contenido en los dictámenes Nos 17.612, de 1990 y 19.517, de 1991, de este Órgano de Control.

En cuanto a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, mediante la resolución exenta N° 2.789, de 9 de mayo de 2011, de ese Ministerio, se declaró la inhabilidad que afectó al titular, don Nicolás Terrazas Lagos, en razón de la causal prevista en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, en relación con el artículo 12, N° 2, de la referida ley N° 19.880, debido a que su padre, don Rodolfo Terrazas González, en calidad de abogado, asesoró jurídicamente a la Asociación de Pequeños Agricultores y Ganaderos del Río Baker A.G., de Cochrane, la cual habría suscrito con la empresa Hidroaysén S.A., un contrato relacionado con el proyecto que se analizaría en la sesión en comento, disponiendo que el subrogante legal de dicho cargo participaría en el proceso de evaluación referido.

Sobre el particular, conviene hacer presente que, por medio del certificado emitido por el Jefe de Administración y Finanzas de dicha Secretaría Regional Ministerial, se acredita que, de acuerdo con el citado artículo 4°, inciso final, de la antedicha ley N° 18.834, le correspondió subrogar al servidor inhabilitado, a don Rodrigo Solís Caro, quien, a la data en que tuvo lugar la sesión que interesa, se desempeñaba en calidad de suplente, en el cargo de Jefe del respectivo Departamento de Planes y Programas, orden de subrogancia establecido en el artículo 9° del decreto N° 397, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Reglamento Orgánico de las Secretarías Ministeriales de esa repartición, quien concurrió a votar en la sesión antes referida.

Luego, aparece que, mediante el oficio  N° 45, de 20 de octubre de 2010, doña María Victoria Moya Cáceres, en su calidad de Secretaria Regional Ministerial de Minería de la referida Región, informó a la respectiva Subsecretaría que se encontraba inhabilitada para participar en el proceso de calificación ambiental del proyecto antes referido, en atención a que hasta el 17 de octubre de 2008, se desempeñó como geólogo consultor para la Empresa Aurum Exploraciones, contratista de la empresa Hidroaysén S.A., sin que esa entidad se pronunciara formalmente sobre la indicada causal de abstención.    

Por su parte, de los antecedentes examinados, se advierte que, por el decreto exento N° 125, de 29 de septiembre de 2010, del Ministerio de Minería, ya existía un orden de subrogancia en el indicado cargo, designándose en el primer lugar a don Quemel Sade Barría, Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas de la unidad territorial de que se trata, quien concurrió a dicha sesión en tal calidad.

En este aspecto, cabe precisar que la omisión de un acto administrativo que declarara expresamente la inhabilitación de la señora Moya Cáceres, no invalida la actuación del señor Sade Barría, por cuanto se ha cumplido con la finalidad de las normas que establecen el deber de abstención, al mantenerse al margen de la actuación referida quien se encontraba afecta a una circunstancia que pudiera restarle la necesaria imparcialidad, objetivo cumplido al inhibirse de participar dicha servidora en la sesión realizada.

A su turno, en lo que atañe a la subrogación del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, cabe señalar que, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, mediante la resolución N° 35, de 27 de abril de 2011, de ese organismo, se aceptó la renuncia voluntaria presentada por don Eduardo Lagos Reyes a dicho cargo, a contar del 28 de abril de igual año.

Aparece, asimismo, que a través de la resolución exenta N° 476, de 29 de abril de 2011, de la aludida repartición, se aprobó un nuevo orden de subrogación de la mencionada plaza, designándose en primer lugar a don Bolívar Ruiz Adaros, quien en dicha calidad concurrió a la sesión antes citada.

Ahora bien, sobre la materia es necesario recordar que la ley Nº 18.575, prescribe en su artículo 52 que las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa, precisando en su artículo 62, N° 6, que contraviene especialmente dicho principio, entre otras conductas, intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como, asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, luego de lo cual reitera la obligación de abstenerse de participar en estos asuntos y de poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta.

Respecto a dichas normas, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha indicado, en su dictamen N° 46.020, de 2005, que ellas tienen por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas, en razón de circunstancias que les reste la imparcialidad en los asuntos en los que deban intervenir, puedan ser afectadas por un conflicto de interés en el ejercicio de un determinado empleo o función.

Luego, y en relación precisamente a los procesos del sistema de evaluación de impacto ambiental se ha indicado, en el dictamen N° 41.623, de 2002, que las mencionadas disposiciones pretenden impedir que intervengan no sólo en la resolución, sino también en el examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse. 

En este orden de ideas, resulta necesario recalcar que los dictámenes Nos 39.453, de 2010 y 16.261, de 2011, han establecido que basta con que dicho conflicto de interés sea sólo potencial para que opere el deber de abstención, lo que puede ocurrir en los casos y circunstancias que señala la referida jurisprudencia.

De acuerdo con lo expuesto, es dable concluir que la integración de la aludida Comisión de Evaluación, por los subrogantes antes indicados, se efectuó de conformidad con la normativa que regula tanto el deber de abstención que afecta a los servidores públicos, como aquellas relativas a dicho mecanismo de reemplazo. 

En otro orden de materias, es menester advertir que la concurrencia del señor Sade Barría a la indicada sesión, tanto como titular de la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas, como también, en calidad de subrogante en la Secretaría Regional Ministerial de Minería, en nada altera la validez de la misma o de la votación realizada, por cuanto es posible -y así lo permite el artículo 62 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional-, que una misma persona se encuentre a cargo de dos Secretarías Regionales Ministeriales en una misma región, por lo que es perfectamente admisible que se produjera la anotada asistencia en los términos indicados.

A mayor abundamiento, cabe tener presente que, aun cuando se estimara inválido uno de los votos emitidos por el indicado servidor, lo cierto es que ello no tendría incidencia en el resultado obtenido, puesto que, de 12 miembros, 11 votaron a favor del proyecto y sólo uno en contra, de modo que, incluso prescindiendo de uno de los sufragios, ello no habría alterado el resultado final del acuerdo.

Por último, en lo que atañe a la toma de razón de las resoluciones que se pronuncian sobre las inhabilidades referidas, cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, los actos administrativos que versan sobre tal materia, no se encuentran sometidos a ese control previo de juridicidad.

Para su conocimiento, se le remite copia de los siguientes documentos:

1.	Acta de la Sesión Ordinaria N° 1-05/2011, de 9 de mayo de 2011, de la Comisión de Evaluación  de la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo.
2.	Resolución exenta N° 373 y 823, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente.
3.	Oficio N° 111, de 2011, del Secretario Regional Ministerial de Economía de la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo.
4.	Resolución exenta N° 87, de 2011, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
5.	Decreto exento N° 860, de 2010, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
6.	Oficios Nos 245 y 246, de 2011, del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo.
7.	Resolución exenta N° 2.789, de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
8.	Certificado del Jefe de la Sección Administración y Finanzas de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo.
9.	Resolución exenta N° 236, de 2011, de la División Administrativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
10.	Oficio N° 45, de 2010, de la Secretaria Regional Ministerial de Minería de la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo.
11.	Resolución exenta N° 125, de 2011, del Ministerio de Minería.
12.	Certificado de doña María Moya Cáceres, Secretaria Regional Ministerial de Minería de la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo.
13.	Resolución N° 35, de 2011, y resolución exenta N° 476, del mismo año,  del Servicio de Evaluación Ambiental.
14.	Oficio N° 94, de 2011, de la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo


Ramiro Mendoza Zúñiga	
Contralor General de la República