Dictamen N° 75727

Texto del dictamen

N° 75.727	Fecha: 02-XII-2011

 Se han remitido a esta Contraloría General, para su control previo de legalidad, las resoluciones N°s. 50 y 51, de 2011, del Servicio Nacional de Pesca, que nombran en calidad de suplentes, mientras dure la ausencia de los titulares de los cargos de Subdirector Nacional, grado 4 de la E.U.S., y de Jefe de Departamento grado 5 de la misma escala, ambos de la planta de directivos del Servicio Nacional de Pesca, a doña Ana María Urrutia Garay y a don Enrique Andrés Matus Quintanilla, respectivamente, actos administrativos que fueron representados por la Contraloría Regional de Valparaíso, por tratarse de empleos de alta dirección pública que se rigen por las disposiciones de la ley N° 19.882, criterio que fue reiterado por la citada sede regional, ante la solicitud de reconsideración de la indicada repartición. 

En esta oportunidad, la mencionada autoridad administrativa expone, en síntesis, que procedería modificar lo resuelto por el Ente Regional, ya que las suplencias en cuestión fueron dispuestas conforme a lo previsto en el artículo 4° de la ley N° 18.834, que contempla dicha figura en los casos en que los cargos no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días, norma que, en opinión de ese servicio, no es incompatible con la preceptiva de la ley N° 19.882. 

Requerido su informe, la Dirección Nacional del Servicio Civil manifiesta, en suma, que el artículo quincuagésimo noveno de ese último texto legal, sólo regula la suplencia de los cargos adscritos al sistema de Alta Dirección Pública que se encuentran vacantes y no así cuando hay un titular nombrado, caso en el cual, opina que debe aplicarse supletoriamente lo dispuesto en el Estatuto Administrativo conforme a lo previsto en el artículo trigésimo noveno de la aludida ley N° 19.882. Entre otros argumentos, señala que disponer únicamente de la figura de la subrogancia para dar continuidad a la función pública, implica alterar el orden de las jefaturas de cada Servicio, además, de otros inconvenientes prácticos. 

A modo preliminar, y en lo que se refiere al cargo de Jefe de Departamento, grado 5, de la E.U.S., de la Planta de Directivos de la mencionada repartición, cabe precisar que, contrariamente a como sostuvo la aludida sede regional, no es un empleo que tenga la calidad de alto directivo público, los que han sido determinados, para el servicio de que se trata, mediante el D.F.L. N° 47, de 2003, del Ministerio de Hacienda. 

Luego, es útil recordar que el artículo quincuagésimo noveno de la precitada ley N° 19.882, dispone que tratándose de cargos de alta dirección pública, que se encuentren vacantes, la autoridad facultada para hacer el nombramiento puede proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos, en cuyo caso, tales designaciones no podrán exceder de un período improrrogable, de un año, contado desde la fecha del nombramiento, sin perjuicio de la salvedad que en ese precepto se contempla. 
Por su parte, el inciso tercero del artículo 4° de la mencionada ley N° 18.834, prevé que son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días. 
A su turno, cabe tener presente que, de conformidad con lo establecido en el artículo trigésimo noveno de la ley N° 19.882, en lo no previsto en este cuerpo legal, y en cuanto no sea contradictorio con aquella preceptiva, el sistema de Alta Dirección Pública se regulará supletoriamente por las normas de la ley N° 18.834, con la salvedad que allí se señala.
Ahora bien, precisando el alcance de las reseñadas disposiciones, el dictamen N° 44.401, de 2005, de este Ente Contralor, concluyó que la modalidad de desempeño que contempla el señalado artículo quincuagésimo noveno de la antedicha ley N° 19.882 es, en los términos antes referidos, una especie de suplencia, toda vez que tiene por finalidad proveer, de manera transitoria y  provisional, un empleo vacante, en virtud de un acto administrativo de nombramiento que puede recaer en personas que, indistintamente, pueden o no pertenecer a un organismo de la Administración del Estado. 
Añade ese pronunciamiento, que la suplencia antes referida, es de carácter especial, pues sólo rige para la provisión de cargos de Alta Dirección Pública, que se encuentren vacantes, en las condiciones y con los requisitos que prevé, mientras que la figura de la suplencia general que establece el artículo 4° del Estatuto Administrativo, opera tanto respecto de cargos vacantes como de aquellos que no poseen esta condición, pero que, por cualquier circunstancia, no son servidos por los titulares.
El dictamen en cuestión concluye que si bien el citado artículo 4° de la referida ley N° 18.834 no tiene aplicación en los casos en que un cargo de alta dirección pública se encuentre vacante, pues esa situación está regulada por el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, lo cierto es que tampoco tendría lugar cuando dichos empleos no sean, por cualquier motivo, desempeñados por su titular.
Lo anterior, por cuanto con ello se vulneraría la finalidad que previó el legislador al establecer el sistema de alta dirección pública, esto es, crear un régimen de nombramiento que se aparta de la libre designación y que, por el contrario, se construye sobre la base de procedimientos de selección técnicos y objetivos y cuya regulación se encuentra en la aludida ley N° 19.882.
No obstante, dicha jurisprudencia aclaró que el mecanismo de la subrogancia de los artículos 4° y 79 y siguientes de la ley estatutaria, resultan plenamente aplicable tratándose de cargos adscritos a dicho sistema.
Pues bien, un nuevo estudio de la materia, ha llevado a la conclusión que el criterio jurisprudencial contenido en el citado pronunciamiento Nº 44.401, de 2005, de este Ente Contralor, debe ser modificado en lo que atañe a la exclusión de la aplicación de la suplencia respecto de cargos de Alta Dirección Pública que no son servidos por el titular.
Lo anterior, por cuanto del tenor literal del artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, se desprende que el legislador sólo le ha dado un tratamiento especial a la suplencia de un cargo de Alta Dirección Pública que se encuentre vacante, con la finalidad de establecer condiciones, exigencias y un período de duración especiales, diversos de los estipulados para la suplencia general contenida en el artículo 4° del Estatuto Administrativo, lo que, sin embargo, no implica que dicha figura haya quedado excluida en el caso de ausencia del titular. 
En este sentido, cabe destacar que, entre otras diferencias, el inciso 5° del citado artículo 4° de la ley N° 18.834, prevé que, en el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, ésta no podrá extenderse a más de seis meses, al término de los cuales deberá necesariamente proveerse con un titular, mientras que la aludida disposición de la ley N° 19.882 establece que el nombramiento en calidad de transitorio y provisional no podrá exceder de un período, improrrogable, de un año, aun cuando aquél podrá mantenerse, previo informe positivo de la Dirección Nacional del Servicio Civil, si el proceso de selección para designar a un titular en el empleo, no ha podido ser resuelto. 
Por otra parte, la designación de un suplente ante la ausencia de un alto directivo titular, tampoco ha quedado entregada a la libre designación por parte de la autoridad administrativa, por cuanto el artículo cuadragésimo, inciso final, de la ley N° 19.882 exige, para ejercer un cargo de Alta Dirección Pública, sin distinguir en qué calidad, estar en posesión de un título de una carrera de, a lo menos, 8 semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocidos por éste y acreditar una experiencia profesional no inferior a 5 años, sin perjuicio de otros requisitos que pueda exigir la ley para cargos determinados. 
Por otra parte, y en cuanto a la subrogación, es útil recordar que ésta es un mecanismo de reemplazo, cuyo objeto es mantener la continuidad del servicio público, en virtud del cual, ante cualquiera que sea la causa que impida al titular ejercer su cargo, asumirá como subrogante, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y que reúna los requisitos para el desempeño del cargo, es decir, que cuente con las exigencias que la ley contempla para servir esa plaza.
Sin embargo, y tal como manifiesta la Dirección Nacional del Servicio Civil, el antedicho procedimiento no sólo obliga a realizar sucesivos ajustes dentro de la organización de la repartición de que se trate, con el objeto que, a su vez, el cargo de quien subroga no quede desatendido, sino que, además, existen situaciones especiales en que ese método se torna inaplicable, lo que se hace aconsejable recurrir, en tales circunstancias, a la figura de la suplencia. 
Tal sería el caso, entre otros, en que no exista en la respectiva unidad un empleado que cumpla con la indicada  exigencia del artículo cuadragésimo, inciso final, de la ley N° 19.882.
En esas condiciones, es dable concluir que, en los casos en que un cargo adscrito al sistema de Alta Dirección Pública no sea desempeñado por el titular, por cualquier circunstancia, durante un lapso no inferior a 15 días, podrá designarse un suplente, conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 4° de la ley N° 18.834. 
Déjense sin efecto, en lo pertinente, los dictámenes Nos 44.401, de 2005 y 31.000, de 2009, de este origen, y toda otra jurisprudencia en contrario, y se reconsideran los oficios Nos 4.015, 4.016 y 6.715, todos de 2011, de la Contraloría Regional de Valparaíso. 

Ramiro Mendoza Zúñiga	
Contralor General de la República