Dictamen N° 58905

Texto del dictamen

N° 58.905   Fecha: 15-IX-2011
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile, para solicitar un pronunciamiento que determine si un profesional que se desempeña a contrata en otra repartición, puede ser designado transitoria y provisionalmente en un cargo de alta dirección pública de una Dirección Regional de ese Servicio, el que se encuentra vacante, mientras se desarrolla el respectivo concurso público para proveerlo. 
Para resolver la consulta de la especie, es preciso referirse a las incompatibilidades en el ejercicio de cargos públicos, materia que se encuentra regulada en el artículo 86 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que dispone que todos los empleos a que se refiere dicho texto legal serán incompatibles entre sí, así como con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en ese Estatuto.
Por su parte, el inciso segundo del artículo en comento indica que un empleado público puede ser nombrado en un empleo incompatible, pero si asume éste, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior. Ahora bien, la misma ley N° 18.834, fija ciertas excepciones a estas incompatibilidades, entre otras, la prevista en su artículo 87, letra d), que prescribe que el desempeño de los cargos a que se refiere dicha norma legal será compatible, entre otras, “con la calidad de subrogante, suplente o a contrata”. 
Luego, es menester señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 88 del aludido texto estatutario, en el caso de la antedicha letra d) del artículo 87, los funcionarios conservarán la propiedad del cargo o empleo de que sean titulares. 
Enseguida, es útil recordar que el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, dispone que tratándose de los cargos de alta dirección pública que se encuentren vacantes, la autoridad facultada para hacer el nombramiento puede proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos, en cuyo caso, tales designaciones no podrán exceder de un período improrrogable, de un año, contado desde la fecha del nombramiento, sin perjuicio de la salvedad que ese precepto contempla. 
En relación con esta modalidad de desempeño que crea y regula el señalado artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en los dictámenes Nos 44.401, de 2005 y 57.952, de 2010, entre otros, ha concluido que la provisión transitoria de un cargo de alta dirección pública, sólo puede efectuarse en los términos señalados en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, la que, para los efectos de determinar la compatibilidad de ese desempeño con el ejercicio de otros empleos del Estatuto Administrativo, debe ser considerada una suplencia. 
Asimismo, los citados pronunciamientos precisan que se trata de una suplencia de carácter especial, pues, a diferencia de la que regula el artículo 4° del Estatuto Administrativo, solo rige para la provisión de cargos de alta dirección pública que se encuentren vacantes, y en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, sin perjuicio de las demás exigencias relativas a los requisitos que debe poseer la persona designada y los plazos de duración de la designación efectuada de conformidad con dicho precepto legal. 
En esas condiciones, es dable concluir, en primer término, que la designación en un cargo de alta dirección pública, efectuada bajo la modalidad de la suplencia regulada en el citado artículo quincuagésimo noveno de la ya citada ley N° 19.882, es compatible con otros empleos que se rigen por el Estatuto Administrativo. 
Precisado lo anterior, se debe enseguida determinar si es posible que un funcionario a contrata sea nombrado de manera transitoria o provisional en un cargo de alta dirección pública y en caso de serlo, en qué situación queda su empleo a contrata.
Sobre el particular, corresponde expresar, tal como lo han concluido los dictámenes Nos 22.237, de 1995, 35.637, de 1996 y 21.189, de 2005, de esta Entidad Fiscalizadora, que los servidores a contrata pueden designarse en otro cargo como suplentes, siempre que cesen en el primero de ellos, pues todos los empleos de la ley N° 18.834, son incompatibles entre sí, salvo las excepciones que establece su artículo 87, entre las que no está consultado el desempeño de una plaza como contratado y de otra como suplente, como acontece en el caso de la especie.
Ello, dado que la excepción a la incompatibilidad general entre empleos o funciones públicas prevista en el artículo 87, letra d), del citado Estatuto Administrativo, se aplica al titular de un cargo de planta que accede a una subrogación, suplencia o contrata, como aparece claramente del inciso segundo del artículo 88 de ese mismo ordenamiento, precepto que, remitiéndose a ella, dispone la mantención por parte de esos subrogantes, suplentes o a contrata, de la propiedad del cargo  de que sean titulares. 
Por consiguiente, atendidas las consideraciones expresadas, es menester informar a esa superioridad que la designación de un funcionario a contrata en un cargo de alta dirección pública, en calidad transitoria y provisional conforme a lo previsto en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, producirá el cese de su contratación, por el sólo ministerio de la ley. 


Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República
Subrogante