Dictamen N° 45927

Texto del dictamen

N° 45.927	Fecha: 2-X-2008

Esta Contraloría General ha recibido una denuncia con arreglo a lo establecido en los artículos 90A y 9013 de la ley N° 18.834, agregados por la ley N° 20.205, mediante la cual se hace presente la situación en que se encuentran ciertos cargos de directores regionales de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles que, estando vacantes, y pese a revestir el carácter de altos directivos públicos, no han sido provistos conforme a las normas contempladas en la ley N° 19.882.

Asimismo, se ha puesto en conocimiento de esta Entidad Fiscalizadora que los anteriores titulares de dichos empleos, habrían continuado ostentando dichos cargos, pero en calidad de contrata, suscribiendo diversos actos administrativos en ejercicio de aquéllos.

Requerido su informe, la mencionada Superintendencia expresa, en síntesis, que con fecha 01 de febrero de 2007 fueron aceptadas las renuncias voluntarias a los cargos de Director Regional grado 8° de la Planta de Directivos del Servicio, de los titulares de las regiones de Valparaíso, Antofagasta, Los Lagos y Bío Bío; agregando que mientras se resolvía sobre la convocatoria al proceso selectivo que correspondía de acuerdo a la citada ley N° 19.882, se determinó la contrata de quienes servían esas plazas hasta entonces, a contar de la misma fecha, como profesionales asimilados al grado 5 del escalafón respectivo, asignándoseles las facultades directivas que señala, estimando que en las designaciones y actuaciones de dichos servidores no advertirían irregularidades.

Por otra parte, el referido organismo manifiesta que con fecha 23 de abril de 2008 -es decir, con posterioridad a serle requerido informe sobre el particular por parte de esta Contraloría General-, solicitó a la Dirección Nacional del Servicio Civil dar inicio al proceso de selección para el nombramiento de los directores regionales de Antofagasta y Valparaíso, acompañando los perfiles para dichos cargos, mientras que en lo que respecta a las regiones de Bío Bío y de Los Lagos, ello se haría próximamente, haciendo presente que, atendido que la ley N° 19.882, en lo que atañe a la provisión dé estos cargos no dispone una oportunidad precisa para iniciar los aludidos procesos concursales, en su concepto tampoco aquello configuraría una irregularidad.

Al respecto, cumple manifestar en primer término, que la Planta de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, conforme a lo previsto en la ley N° 19.148 y en los decretos con fuerza de ley N°s 7 y 9, de 2007, del Ministerio de Hacienda, contempla catorce cargos de directores regionales.

Enseguida, cabe señalar que mediante el decreto con fuerza de ley N° 47, de 2003, del Ministerio de Hacienda, y en armonía con lo dispuesto en el artículo trigésimo séptimo de la citada ley N° 19.882, se les confirió a tales plazas la calidad de altos directivos públicos.

En relación con ello, resulta pertinente agregar que a través del decreto supremo N° 1.096, de 2006, de la indicada Secretaría de Estado, la referida entidad fue incorporada al Sistema de Alta Dirección Pública contemplado en la ley N° 19.882.

En ese contexto, es útil tener presente que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo décimosexto transitorio de la ley recién citada, los funcionarios que se encuentren desempeñando cargos calificados como de alta dirección pública al momento de producirse la referida incorporación, mantendrán su nombramiento y seguirán afectos a las normas que les fueren aplicables a esa fecha.

Además, es preciso anotar que de conformidad con lo preceptuado en esta última disposición, a partir de la vigencia del aludido acto administrativo, aquellos cargos que han sido objeto de esa calificación y cuyos titulares cesen en ellos por cualquier causa, deben ser provistos a través de concurso conforme a la preceptiva del citado texto legal.

En consecuencia, a partir de la publicación del referido decreto supremo N° 1.096, de 2006, esto es, el 16 de enero de 2007, los cargos de directores regionales de la mencionada Superintendencia cuyos titulares cesen en ellos, deben proveerse de acuerdo a las disposiciones que regulan el Sistema de Alta Dirección Pública.

Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, y en concordancia con lo informado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, los directores regionales del aludido organismo que se desempeñaban en las regiones de Antofagasta; Valparaíso; Bío Bío y Los Lagos, cesaron en sus cargos por renuncia voluntaria a contar del 01 de febrero de 2007.

De este modo, desde dicha data, y atendida su vacancia, tales plazas quedaron plenamente afectas al Sistema de Alta Dirección Pública y, por tanto, desde esa fecha su provisión debió efectuarse conforme a las normas de la ley N° 19.882, relativas al Sistema de Alta Dirección Pública.

Al respecto, cabe recordar que esta Contraloría General mediante su dictamen N° 37.854, de 2005, manifestó que la autoridad competente se encuentra en la obligación de comunicar al Consejo de Alta Dirección Pública, a través de un acto formal, la existencia de una o más vacantes en los cargos de alta dirección pública, solicitando la convocatoria al proceso de selección pertinente y la aprobación de los perfiles que deban satisfacer los candidatos para dichos empleos.

Igualmente, resulta necesario hacer presente que en el aludido dictamen se precisó, además, que sólo en la medida que se haya dado inicio al referido procedimiento y que, además, se hayan aprobado los respectivos perfiles, la autoridad facultada para hacer el nombramiento puede proveer los cargos vacantes realizando directamente la designación transitoria y provisional que, excepcionalmente, se le permite en virtud de lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la mencionada ley N° 19.882.

En relación con ello, es útil agregar que de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 44.401, de 2005, de este Organismo de Control, y por las razones allí anotadas, la subrogancia regulada en los artículos 4° y 79 y siguientes de la Ley N° 18.834 es plenamente aplicable tratándose de cargos de alta dirección pública que, por cualquier motivo, no estén siendo desempeñados efectivamente por el titular o por quien ejerce la suplencia especial aludida en el párrafo anterior.

De lo expuesto, es posible apreciar que el legislador ha estimado relevante establecer un mecanismo especial para asegurar transitoriamente la continuidad de las labores que corresponden a esta clase de cargos mientras no concluyan los procesos de selección respectivos; así como también, que para su plena eficacia y aplicación, el Sistema de Alta Dirección Pública requiere necesariamente una conducta oportuna y coherente con el mismo de parte del organismo en que se originen las vacantes de que se trate.

Sin embargo, en la especie, encontrándose vacantes desde el 01 de febrero de 2007 los cargos de directores regionales de Antofagasta y Valparaíso, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles recién efectuó la correspondiente comunicación al Consejo de Alta Dirección Pública con fecha 23 de abril del presente año, mientras que tratándose de aquellas plazas relativas a las regiones de Bío Bío y Los Lagos, no consta que aún se haya efectuado.

Sobre el particular, es dable manifestar que, si bien las disposiciones que regulan el aludido sistema no establecen un plazo para efectuar tal comunicación y para la convocatoria al respectivo concurso, no puede desatenderse el carácter e importancia que revisten estos empleos dentro del organismo respectivo -y que determinó que el legislador los incluyera dentro del mencionado Sistema-, de modo que resulta contrario al sentido de dicha normativa, que la oportunidad en que éstos sean provistos conforme a ella dependa exclusivamente de la decisión de la autoridad respectiva, como quiera que, en último término, ello puede implicar dejar uno o más cargos al margen del sistema que, respecto de su provisión, determina nuestro ordenamiento jurídico.

En armonía con lo expresado, esta Contraloría General debe informar que los organismos públicos se encuentran en el imperativo de comunicar, a la mayor brevedad, al Consejo de Alta Dirección Pública, el hecho de encontrarse vacantes determinados cargos afectos al Sistema de Alta Dirección Pública, requiriendo, además, la convocatoria del correspondiente proceso de selección, así como también la aprobación de los perfiles profesionales y de competencias y aptitudes que deben satisfacer los candidatos a ocupar dichas plazas.

Enseguida, resulta necesario hacer presente que según lo ordenado en el mencionado artículo quincuagésimo noveno, de haber cargos de alta dirección vacantes, la autoridad sólo podrá proveerlos transitoria y provisionalmente y conforme a las condiciones que indica, por un período que no exceda de un año, al término del cual, aquéllos sólo podrán ser provistos según las normas de la Alta Dirección Pública, lo que demuestra la imperiosa necesidad de dar pronto inicio a los respectivos procesos de selección y, por ende, de efectuar la indicada comunicación, lo cual convierte a esta necesidad en una obligación para la autoridad que corresponda.

Asimismo, se debe informar que, en tanto ello no ocurra, los cargos de que se trata deben ser ejercidos de acuerdo a las normas de subrogancia previstas en la ley N° 18.834, por lo que no pueden ejercerlos quienes se desempeñan en calidad de contrata y que, sólo una vez iniciado el aludido proceso de selección, la autoridad podrá proveerlos en forma transitoria y provisional, de acuerdo a lo ya anotado.

En ese orden de ideas, es pertinente manifestar que no se ha ajustado a derecho que, así como ha acontecido en la especie según ha sido posible constatar; quienes cesaron en las referidas plazas hayan continuado ostentando los cargos de directores regionales, suscribiendo diversos actos administrativos atribuyéndose esa denominación, toda vez que no se encontraban ya investidos con dicha calidad, y que de conformidad con lo expuesto previamente, tales empleos sólo han podido ser desempeñados en los términos establecidos en la mencionada ley N° 19.882, ya sea en forma definitiva, transitoria y provisional, o bien por la vía de la subrogación conforme a las disposiciones de la ley N° 18.834, sin que las contratas mediante las cuales continuaron desarrollando labores en la Superintendencia de Electricidad y Combustibles les hayan permitido desempeñarse como jefes de las respectivas direcciones regionales ni arrogarse dicha condición.

Ahora bien, en relación con las referidas designaciones a contrata, cabe consignar que fueron dispuestas mediante diversos actos administrativos una vez que cesaron en los mencionados cargos de directores regionales, delegándoseles múltiples funciones de naturaleza directiva, las cuales tendrían que ser desarrolladas en la región que en cada caso se indicó y que, según es posible observar en los respectivos documentos, coinciden con las que anteriormente cumplían como autoridad regional del organismo de que se trata.

Precisado lo anterior, es necesario manifestar que, si bien conforme a lo previsto en la Glosa 2 de la Partida 07, Capítulo 05, de la ley N° 20.141, de Presupuestos del Sector Público para el año 2007 -vigente al momento de efectuarse las aludidas delegaciones y contemplada asimismo en la ley de Presupuestos para el año 2008-, el personal a contrata de la mencionada entidad puede desempeñar las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada de la referida autoridad, esta Contraloría General estima que ello no puede implicar el ejercicio de atribuciones propias de cargos sometidos al sistema de altos directivos públicos.

En este sentido, se debe hacer presente que entre las funciones delegadas en las situaciones que se revisan, se encuentran algunas que, por su naturaleza, corresponden al cargo de Director Regional y que, principalmente, dicen relación con la jefatura de tales oficinas regionales, como acontece, por ejemplo, con aquellas que atañen al personal que se desempeña en ellas, así como también con otra clase de facultades tales como la que, de modo genérico, les permite a esos servidores "Planificar, organizar, dirigir, coordinar y controlar el funcionamiento de la Dirección Regional en que presta sus servicios".

En efecto, según se establece en el artículo 56 del decreto N° 174, de 1986, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que conforma el reglamento orgánico de la aludida Superintendencia, "Un funcionario con el titulo de Director Regional será el Jefe de la Dirección Regional y dependerá directamente del Superintendente, siendo su representante en la respectiva Región".

En consecuencia, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles deberá regularizar las referidas contrataciones de manera que no se otorguen atribuciones que, por su naturaleza, son de competencia de los Jefes de las Direcciones Regionales, las que sólo pueden ser desempeñadas -y delegadas- por quienes han sido designados de conformidad a la especial normativa que los rige.

No obsta a lo anterior, la circunstancia de que esta Contraloría General haya tomado razón de las resoluciones mediante las cuales se delegaron las referidas facultades; en relación con lo cual no cabe sino reiterar el criterio que ha sostenido su jurisprudencia, mediante los dictámenes N°s 17.799, de 1990, y 35.617, de 2006, entre otros, en el sentido de que ello las ha investido de una presunción de legalidad, que no impide la actuación posterior de este Organismo de Control en uso de sus facultades fiscalizadoras.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde manifestar que las actuaciones de los referidos servidores resultan válidas, toda vez que derivan del ejercicio de facultades otorgadas mediante resoluciones que, tal como se anotó previamente, fueron tomadas razón por parte de esta Entidad Fiscalizadora.