Dictamen N° 12750

Texto del dictamen

N° 12.750	Fecha: 21-III-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General la municipalidad de Peñalolén, solicitando la reconsideración del dictamen N° 58.646, de 2006, y se determine que en el cargo vacante de Director de Desarrollo Comunitario, resulta procedente que se designe, en calidad de subrogante, a una funcionaria de la Municipalidad de Recoleta que se encuentra en comisión de servicio en la Municipalidad de Peñalolén, en el marco del convenio celebrado entre ambas entidades edilicias, en conformidad con lo dispuesto por los artículos 137 y siguientes de la ley N° 18.695.

Al respecto, cabe manifestar que en el citado pronunciamiento se concluyó, en lo que interesa, que atendido que la suplencia puede ser proveída por trabajadores ajenos al respectivo servicio, no existe impedimento jurídico para que la referida funcionaria pudiera ocupar en esa calidad un cargo vacante en el municipio recurrente, siempre que se llegue a un acuerdo con la Municipalidad de Recoleta -ya que es la contraparte en el convenio aludido-, pero no podía hacerlo como subrogante, pues la subrogancia sólo puede recaer en funcionarios pertenecientes al respectivo municipio.

La Municipalidad de Peñalolén fundamenta su petición en la circunstancia de que, a su juicio, la ley no exige que el funcionario que subrogue deba pertenecer al mismo municipio, sino sólo que se trate de un funcionario de la misma unidad, exigencia que se cumpliría en la situación en comento, pues la comisión de servicio se lleva a cabo en la Dirección de Desarrollo Comunitario, y quien la lleva a cabo, además, cumple los requisitos para el desempeño del cargo.

Agrega, que ello se confirma por la facultad que el legislador entrega al alcalde para determinar un orden de subrogación diverso al que señala la ley, y por la finalidad de los convenios del artículo 137 citado, cual es, en lo que interesa, el mejoramiento de los recursos humanos disponibles entre los municipios.

Sobre el particular, se debe tener en consideración, en primer término, que un funcionario que desempeña una comisión de servicio en un municipio diverso de aquél a que pertenece, continúa formando parte del órgano que le encomendó la comisión.

Precisado lo anterior, cabe recordar que acorde con el artículo 6°, inciso final, de la ley N° 18.883, son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa.

Asimismo, se debe anotar que según el artículo 78° de la misma ley, asumirá las funciones de subrogante, por el sólo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico que reúna los requisitos para desempeñar el cargo.

Como puede apreciarse, la subrogación, al operar por el sólo ministerio de la ley y al considerar el orden jerárquico de los respectivos cargos, constituye una forma de desempeñar un empleo que, respecto de las municipalidades, sólo puede darse entre los funcionarios pertenecientes a la planta del mismo municipio.

Ahora bien, a diferencia de lo señalado por el municipio recurrente, no puede estimarse que la facultad que el artículo 79° de la ley N° 18.883, confiere al alcalde en el sentido de poder determinar otro orden de subrogación, pueda alterar la conclusión recién señalada, por cuanto ello implicaría desvirtuar la naturaleza jurídica de la subrogación, lo que, por cierto, resulta contrario a derecho.

En efecto, en el ejercicio de la referida facultad, el alcalde debe limitarse a los términos en que esa atribución se encuentra conferida, según los cuales sólo puede alterarse el orden de la subrogancia y siempre que en la unidad no exista un funcionario de la planta municipal que reúna los requisitos para desempeñar las labores correspondientes.

Por consiguiente, la mencionada atribución alcaldicia no implica la facultad de alterar la subrogancia en un aspecto diverso al orden de la misma, como sería el de designar en calidad de subrogante a un funcionario que no pertenece a la planta del municipio.

Por último, y en relación a las finalidades de los convenios contemplados en el artículo 137 de la ley N° 18.695, cumple precisar que si bien ellos pueden celebrarse para lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles -como expresa el municipio-, ello debe llevarse a cabo en el marco del respeto y sujeción al ordenamiento jurídico vigente, como se ha hecho, por lo demás, en el caso de que se trata, a través de la comisión de servicio, sin límite de tiempo, permitiendo el desempeño de funciones en la Municipalidad de Peñalolén a una funcionaria perteneciente a la Municipalidad de Recoleta.

Dado lo anteriormente expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración del dictamen N° 58.646, de 2006.