Dictamen N° 6093

Texto del dictamen

N° 6.093 Fecha: 7-II-2007

La Empresa Nacional del Petróleo solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de pagar la retribución contemplada en el artículo 3° de la ley N° 9.618, a los directores de la Empresa Nacional del Petróleo que ejercen los cargos de Presidente y Vicepresidente del Directorio, esto es, el Ministro de Minería y el Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Fomento de la Producción, respectivamente, ya sea en calidad de titulares, suplentes o subrogantes.

Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que de acuerdo con las instrucciones impartidas por el dictamen N° 24.841, de 1974, de este Organismo Contralor, las consultas dirigidas a esta Contraloría General deben emanar del respectivo jefe superior del servicio, a menos que se trate de situaciones de urgencia en que éstas pueden ser formuladas por otras jefaturas, siempre que por disposición de la ley o por delegación del jefe superior, tengan atribuciones para resolver en la materia en que incida, circunstancias que no se acreditan en el presente caso, en que la consulta emana del Fiscal de la Empresa Nacional del Petróleo.

En todo caso, se hace presente que, por esta vez, se procederá a dar respuesta a la consulta, habida cuenta que ésta contiene el planteamiento jurídico de la fiscalía de la empresa, antecedente que debe acompañarse a la petición de la autoridad.

En relación con la materia, es necesario recordar que el artículo 3° de la ley N° 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petróleo, cuyo texto refundido fuera fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, previene que la Empresa será administrada por un Directorio compuesto por las siguientes personas: el Ministro de Minería quien lo presidirá por derecho propio; el Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Fomento de la Producción que tendrá la calidad de Vicepresidente y seis Directores designados en la forma que indica.

Agrega el precepto citado, en su inciso penúltimo, modificado por la ley N° 19.031, que "Los Directores durarán tres años en sus funciones, podrán ser reelegidos y removidos por sus respectivos mandantes y tendrán como única retribución por su asistencia a sesiones o comisiones o a comités del Directorio, el equivalente a 6 unidades tributarias mensuales, con un tope mensual máximo de 12 unidades tributarias mensuales, cualquiera que sea el número de sesiones a que asistan en el mes respectivo. Esta retribución tendrá el carácter de honorario para todos los efectos legales. Les corresponderá percibir, además mensualmente, el equivalente a 7 unidades tributarias mensuales por concepto de asignación especial".

Finalmente, el último inciso sustituido por la ley referida, dispone que "Tanto las remuneraciones como la asignación indicada en el inciso anterior serán compatibles con la remuneración de cualquier otro cargo en servicio u órgano de la Administración del Estado, excepto con la que correspondería a más de dos Directorios de similar característica. Esta limitación no regirá en aquellos casos en que la participación en el Directorio respectivo, emane expresamente de la ley".

Al respecto, es necesario manifestar, contrariamente a lo expresado por el Fiscal de la Empresa Nacional del Petróleo, que todos los directores de esa empresa tienen derecho a percibir las rentas anotadas, independientemente del origen de su designación, lo cual se ve corroborado por el inciso final del artículo 3° mencionado que, al aludir a la limitación de la compatibilidad con otras remuneraciones, excluye de dicha limitación a los directores que participen en otros Directorios en virtud de expresa disposición de la ley, lo que acontece generalmente con los Ministros de Estado.

Así ocurre, por ejemplo, con el Ministro de Minería, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 153, de 1960, del Ministerio de Hacienda, y sus modificaciones, preside el Directorio de la Empresa Nacional de Minería, además de presidir el Directorio de la Empresa Nacional del Petróleo, de acuerdo con lo ya expresado.

En concordancia con dicho criterio, esta Entidad Fiscalizadora informó a la Cámara de Diputados, a través del oficio N° 15.099, de 1992 y al Senado, mediante el oficio N° 14.395, de 1994, acerca de las remuneraciones a que tenían derecho, entre otros, el Ministro de Minería -como Presidente del Directorio de la Empresa Nacional del Petróleo-, y el Vicepresidente Ejecutivo de CORFO -en su calidad de Vicepresidente de dicho Directorio-, que no es otra que la establecida en el artículo 3° de la ley N° 9.618.

Sin perjuicio de lo expresado, cabe tener presente que en virtud de lo previsto por el artículo 1° de la ley N° 19.863, tanto al Ministro de Minería, en su calidad de Ministro, como al Vicepresidente de CORFO, en su calidad de Jefe de Servicio, les asiste el derecho a percibir la Asignación de Dirección Superior, la que, de conformidad con lo previsto en el inciso quinto de dicho precepto es compatible con la integración de hasta un directorio de empresas con derecho a percibir dieta o remuneración. 

Por tal motivo, en la medida que la integración del Directorio de la Empresa Nacional del Petróleo sea la única o bien, la primera en que la autoridad haya asumido sus funciones, le asiste el derecho a percibir la remuneración indicada en el artículo 3° de la ley N° 9.618, pero si se trata del segundo o siguiente Directorio que haya asumido con derecho a remuneración, se encuentra impedido de percibir ésta, por ser incompatible con la Asignación de Dirección Superior que recibe en su calidad de Ministro o Jefe de Servicio, según sea el caso.

Ahora bien, cabe recordar que de conformidad con el artículo 82 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, según su texto refundido aprobado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, aplicable tanto a los cargos de Ministro de Minería como de Vicepresidente de CORFO, "El funcionario subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que desempeñe en calidad de tal, salvo si éste se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración".

La jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N°s 19.617, de 1990 y 9.841, de 1991, ha señalado, sobre la materia, que el derecho que confiere el citado precepto, en las situaciones que indica, dice relación con el "sueldo" del cargo que se subroga y no con las remuneraciones, agregando que la expresión "dicha remuneración" que emplea la norma, debe entenderse referida necesariamente al sueldo del empleado subrogado y no al resto de las remuneraciones que corresponden a éste.

De este modo, tal como se expresara a través del dictamen N° 19.868, de 2004, de este Organismo Contralor, la Asignación de Dirección Superior, que tiene el carácter de remuneración distinta del sueldo, se encuentra entre las asignaciones del titular que no pueden ser percibidas por el subrogante.

Asimismo, es dable tener en cuenta que, tal como lo ha manifestado este Organismo de Control a través de los dictámenes N°s. 9.841, de 1991; 11.865, de 1994 y 18.044, de 2003, entre otros, en virtud de la subrogación el funcionario subrogante asume, por el ministerio de la ley, la totalidad de las funciones del cargo que desempeña en tal calidad y, por ende, ejerce todos los derechos, facultades, deberes y obligaciones del cargo, atendido que se trata de un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la continuidad de la función pública.

Por lo tanto, quien se desempeñe como subrogante del Ministro de Minería o del Vicepresidente Ejecutivo de la CORFO, podrá percibir la remuneración que le corresponda como integrante del Directorio de la Empresa Nacional del Petróleo, sin la limitación a que alude el inciso quinto del artículo 1° de la ley N° 19.863, ya que no le afecta dicha incompatibilidad.

Situación diversa acontecería en el evento de designarse un suplente, toda vez que, de acuerdo con lo previsto en el  inciso cuarto del artículo 4° del Estatuto Administrativo, el suplente tendrá derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso que éste se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remuneración o cuando el titular haga uso de licencia médica.  

De este modo, en tales circunstancias, el suplente tendrá derecho a la Asignación de Dirección Superior y, al integrar el Directorio de la Empresa Nacional del Petróleo se encontrará afecto a la incompatibilidad del inciso quinto del artículo 1 ° de la ley N° 19.863, en las mismas condiciones que el titular, según lo que se ha señalado precedentemente.