Dictamen N° 61177

Texto del dictamen

N° 61.177 Fecha: 20-XII-2006

Se ha dirigido a esta Contraloría General, la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de que funcionarios que cumplen funciones de Jefe Técnico, Administrativo y de Finanzas, cuando corresponda, tengan el derecho a subrogar al director de los Centros de Administración Directa, y acceder al sueldo del cargo que se subroga cuando éste se encuentre vacante, o si el titular por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración.

Añade que conforme a lo señalado en los informes jurídicos adjuntos, tal subrogación sería pertinente, toda vez que se habrían delegado las facultades que señala en los directores de los referidos Centros, materializando lo dispuesto en la ley N° 20.083.

Sobre el particular, cabe precisar que conforme lo señalado en el decreto ley N° 2.465, de 1979, que creó el Servicio Nacional de Menores y fijó su ley orgánica, al Director Nacional de ese organismo le corresponde, según lo dispuesto en el artículo 5, N°s 3 y 11, de ese texto legal, velar por el cumplimiento de las normas aplicables a la institución y adoptar las medidas necesarias para asegurar su eficiente funcionamiento, como asimismo, delegar sus facultades, cuando lo estime conveniente, en los directores regionales, jefes o funcionarios de la entidad.

En relación con lo anterior, cabe manifestar que los funcionarios a contrata, por la naturaleza eminentemente transitoria de sus designaciones, no están habilitados para ejercer cargos de jefatura, salvo que una norma legal expresamente los autorice para ello. (Aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.229, de 2004)

En este orden de ideas, cabe hacer presente que la ley N° 20.083, de presupuestos del Sector Público para el año 2006, en la glosa N° 2 de la partida 10-07-02-21, previene, en lo que interesa, que "Los funcionarios contratados para dirigir los establecimientos administrados directamente por el Servicio Nacional de Menores, como asimismo, los funcionarios contratados para dirigir las unidades de gestión técnica y de gestión administrativa y financiera de los referidos centros, podrán desempeñar funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada del jefe del Servicio, en la que deberá precisarse las referidas funciones".

Como puede advertirse, en la especie, existe una norma legal que autoriza expresamente a los funcionarios contratados por el Servicio Nacional de Menores para ejercer como directores de los centros de atención que ese organismo administre directamente, por lo que no se advierte inconveniente para que la jefatura de esa entidad, delegue funciones de carácter directivo en el personal que se encuentra ocupando un cargo bajo dicha modalidad de desempeño. (Aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.229, de 2004).

Sin embargo, esta Contraloría General debe hacer presente que el artículo 4° del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone en lo que interesa que "Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes", y en su inciso octavo señala que "Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa".

Expuesto lo anterior, es dable manifestar que el artículo 79 del citado texto estatutario, previene que "la subrogación de un cargo procederá cuando no esté desempeñado efectivamente por el titular o suplente."

Por su parte, el artículo 80 del citado DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que en los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo.

En este sentido, es necesario precisar que la subrogación es un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la continuidad de la función pública, que opera en forma automática, por el solo ministerio de la ley, no requiriendo, por ende, un acto formal de la autoridad que disponga la designación (Aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.852, de 2006).

Además, se debe agregar que para que proceda dicha forma de desempeño de un empleo, el mencionado artículo 80 exige que el subrogante sea el funcionario de la misma unidad "que siga en el orden jerárquico" y que reúna los requisitos para ejercer el cargo.

En estas circunstancias, para determinar el "orden jerárquico" de los funcionarios que ocupen las mencionadas plazas, deberá observarse el orden de prelación de los factores indicados en el inciso segundo del artículo 51 de la ley N° 18.834, esto es, deberá estarse a su antigüedad, primero en el cargo, luego en el grado, después en la institución, a continuación en la Administración del Estado y, finalmente, en el caso de mantenerse la concordancia, decidirá el jefe superior de la institución (Aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.852, de 2006).

Una excepción a la regla general enunciada, contempla dicha normativa legal en su artículo 81, al establecer que "No obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación, en los siguientes casos: a) En los cargos de exclusiva confianza, y b) Cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes.".

Pues bien, del análisis de las normas estatutarias ya individualizadas, se puede advertir que el Estatuto Administrativo, contempla un sistema de subrogación común y reglado que se basa en el principio de la jerarquía funcionaria, pudiendo actuar como subrogantes sólo funcionarios que pertenezcan a la planta del mismo servicio, debiendo señalarse a este respecto que la subrogación en los términos contemplados como excepción en el artículo 81, en cuanto faculta para "determinar otro orden de subrogación", no podría menos que tener el sentido de permitir que la autoridad competente fije dicho orden, pero con sujeción a los principios que regulan la subrogación jerarquizada.

Sin desmedro de lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo único del DFL. N° 8, de 1990, del Ministerio de Justicia, que adecua las plantas y escalafones del personal del Servicio Nacional de Menores, no se contempla como cargos en dicha planta, a los Directores de Centros de Administración Directa, los cuales, en definitiva, no constituyen sino una mera asignación de funciones, sin que en dicho caso sea procedente la aplicación de la subrogación, pues tal como se señaló anteriormente un elemento esencial para que se constituya ésta figura legal, es la existencia de un "cargo de planta" que no esté desempeñado por su titular o suplente.

Finalmente, cabe señalar que ante la ausencia del funcionario a quien se le hubieren asignado dichas funciones, es perfectamente posible la designación de otro servidor en su lugar, con el objeto de mantener la continuidad del servicio.

En consecuencia, en mérito de lo expuesto precedentemente, cumple esta Contraloría General con informar que no procede, en la especie, que funcionarios contratados del Servicio Nacional de Menores subroguen a los Directores de Centros de Administración Directa de ese Servicio, cuando éstos se encuentren vacantes o si el titular por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración, toda vez que aquéllos no se encuentran contemplados en las plantas de dicha Institución