Dictamen N° 59929

Texto del dictamen

N° 59.929 Fecha: 23-XII-2005

La Asociación de Profesionales Universitarios del Servicio de Salud Metropolitano Central, se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando un pronunciamiento acerca de la interpretación que ha dado la Subsecretaría de Redes Asistenciales mediante Ordinario A 15 N° 1169, de 2005, al artículo 4° del DFL. N° 29, de 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo en relación con el artículo 9° del Decreto N° 140, del presente año, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, en orden a señalar que el único requisito para ser subrogante es que el servidor público sea funcionario y no que los subrogantes sean empleados que tengan la calidad de funcionarios de Planta de la respectiva Institución.

En este sentido, cabe señalar que el fundamento para dicha interpretación, según manifiestan, es que el Decreto N° 140, de 2005, de Ministerio de Salud, en su artículo 9° establece un orden de subrogación del Director del Servicio, que recae en cargos que no figuran en las Plantas de los Servicios de Salud, y que, de esta manera funcionarios contratados podrían cumplir estas funciones de carácter directivas y por lo tanto, subrogar a dicha autoridad.

Por lo anteriormente expresado, se solicita se aclare si conforme a la interpretación de dicha norma legal ya individualizada, funcionarios contratados pueden ejercer la subrogancia del Jefe Superior de un servicio u otro cargo que exista en la Planta de Directivos de los Servicios de Salud.

Sobre el particular, esta Contraloría General debe hacer presente que el artículo 4° de la citada Ley N° 18.834 dispone en lo que interesa que "Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes", y en su inciso octavo señala que "Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa".

Por su parte, el artículo 80 del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que en los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo.

Una excepción a la regla general enunciada, contempla dicha normativa legal en su artículo 81, al establecer que "No obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación, en los siguientes casos: a) En los cargos de exclusiva confianza, y b) Cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes.".

A su vez, el artículo 9° del Decreto N° 140, de 2005, del Ministerio de Salud, dispone que "En caso de ausencia o impedimento, el Director del Servicio será subrogado por el Subdirector del Departamento Subdirección de Gestión Asistencial, en defecto de éste, por el Subdirector del Departamento Subdirección de Recursos Físicos y Financieros y, a falta de éstos, por el Subdirector de Departamento Subdirección de Recursos Humanos".

Así es como, en uso de la facultad que, excepcionalmente, le confiere la letra a), del artículo 81, antes transcrito, el Presidente de la República determinó otro orden de subrogación para el caso de ausencia o impedimento del Director del Servicio, en el transcrito artículo 9° del Decreto N° 140, de 2005, del Ministerio de Salud.

Pues bien, del análisis de las normas estatutarias ya individualizadas, se puede advertir que Ley N° 18.834, contempla un sistema de subrogación común y reglado que se basa en el principio de la jerarquía funcionaria, pudiendo actuar como subrogantes sólo funcionarios que pertenezcan a la planta del mismo servicio, debiendo señalarse a este respecto que la subrogación en los términos contemplados como excepción en el artículo 81, en cuanto faculta para "determinar otro orden de subrogación", no podría menos que tener el sentido de permitir que la autoridad competente fije dicho orden, pero con sujeción a los principios que regulan la subrogación jerarquizada.

Lo anterior, en atención a que la autoridad administrativa debe ejercer sus atribuciones privativas y discrecionales dentro de la normativa jurídica que las regula. Es así como el sentido y alcance que corresponde otorgar a la facultad consagrada en el artículo 81, letra a), de Ley N° 18.834, debe estar en concordancia con los principios fundamentales del régimen estatutario consagrado en diversos preceptos del Estatuto Administrativo.

En este contexto, cabe entonces señalar que la ley no autoriza a que los cargos pertenecientes a la Planta Directiva, como es el Jefe del Servicio de Salud, puedan ser servidos por un funcionario a contrata, ni aun en calidad de subrogante.

En este sentido dable es hacer presente que la invariable jurisprudencia de esta Entidad de Control, ha manifestado en torno a esta materia que los servidores a contrata no pueden desempeñar cargos de jefatura o directivos, porque por su propia naturaleza esta clase de tareas deben ser cumplidas por quienes ocupen plazas que formen parte de la organización estable del servicio, y no por personas que sirvan empleos transitorios, ya que las mencionadas labores, como lo indica la denominación, implican el desarrollo de funciones de carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo.

Como puede advertirse, quienes sirven cargos a contrata no forman parte de los ordenamientos permanentes del personal de cada servicio, factor que determina la jerarquía, vínculo jurídico que une a los funcionarios en relación de superior a inferior, y cuya consideración se ha tenido en cuenta para estimar que no corresponde que estos servidores desempeñen labores de la naturaleza anotada, salvo que una norma legal lo autorice expresamente.

Es así como se debe manifestar que, si bien, el artículo 81 de Ley N° 18.834, faculta a la autoridad administrativa para alterar el orden jerárquico de subrogación establecido en el artículo 80 de ese mismo cuerpo legal, el cual opera por el solo ministerio de la ley, tal prerrogativa no implica que en los cargos de exclusiva confianza pueda incluirse personal a contrata para determinar el orden de subrogación.

En estas condiciones, se debe señalar que no resulta legalmente procedente que funcionarios contratados puedan subrogar al Director del Servicio, ya que -como se señaló anteriormente- la subrogación se basa en el principio de la jerarquía funcionaria pudiendo actuar como subrogantes sólo los funcionarios que pertenezcan a la planta del servicio, sin que obste, al cumplimiento de dicho principio, el hecho de tratarse de la fijación del orden de subrogación de un cargo de exclusiva confianza.

Lo anterior es sin perjuicio de que conforme la Partida 16, glosa 03, de Ley N° 19.986, de Presupuestos del Sector Público del año 2005, el personal a contrata de los Servicios de Salud regidos por las normas remuneracionales del DL. N° 249, de 1974, pueden desempeñar las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada del Jefe Superior del Servicio, en la que deberá precisarse en cada caso las referidas funciones, lo que, en todo caso, no los autoriza para ejercer otras funciones de jefatura por la vía de la subrogación. Con todo, dicho personal no puede exceder de 2.900 funcionarios a contrata para el conjunto de los organismos de la partida, cantidad que debe ser distribuida entre éstos por una o más resoluciones del Ministerio de Salud.

Es todo cuanto procede señalar al tenor de la presentación del rubro, sin perjuicio de hacer presente que, en las sucesivas y futuras presentaciones de la Asociación de Profesionales Funcionarios del Servicio de Salud Metropolitano Central ante este Organismo Contralor, deberá dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Oficio Circular N° 24.841, de 1974.