Dictamen N° 28211

Texto del dictamen

N° 28.211         30-VII-2001
Se ha solicitado un pronunciamiento que determine la validez de la terna de subrogación del Alcalde ordenada por esta autoridad el 27 de diciembre de 1999, previa consulta y aprobación del Concejo de la época, en atención a que se trata de un nuevo período de mandato y que los integrantes del cuerpo colegiado no son los mismos. 
A su vez se ha requerido que este Organismo de Control investigue la subrogancia establecida por el Alcalde, puesto que -según los antecedentes de que dispone- la persona designada en el primer lugar de la aludida terna no contaría con el respaldo jurídico para ejercer ese cargo.
Por último, se hace presente que el Alcalde titular fue notificado -el 20 de junio de 2001- de la sentencia de la Corte de Apelaciones respectiva, de 13 del mismo mes y año, en virtud de la cual se le somete a proceso como autor del delito de fraude al Fisco, por lo que a -contar de la fecha de su notificación- ha comenzado a operar la subrogación por él fijada.
En relación con la materia cabe señalar que, en virtud de lo establecido en el inciso primero del artículo 62 de Ley N° 18.695, en relación con el artículo 77 de Ley N° 18.883, el Alcalde en caso de ausencia o impedimento no superior a cuarenta y cinco días, será subrogado en sus funciones por el funcionario en ejercicio que le siga en orden de jerarquía dentro de la Municipalidad, con exclusión del juez de policía local. Sin embargo, el Alcalde, previa consulta al concejo, podrá designar como subrogante a un funcionario que no corresponda a dicho orden.
Ahora bien, del examen de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la subrogación ordenada por el Alcalde, en 1999, según el Reglamento N° 007 de ese mismo año, fue efectuada de acuerdo con la facultad que, al respecto, le confieren las normas jurídicas antes señaladas, habiéndose cumplido, inclusive, con el requisito de haberse consultado, en forma previa, al Concejo respectivo, por lo que mantendrá su vigencia en tanto no sea, expresamente, dejada sin efecto por el Alcalde. 
A este respecto, el Dictamen N° 36.591, de 1994, refiriéndose a una consulta similar, sostuvo que la función de Alcalde es independiente de quien sea la persona que lo ejerza y, por ende, carece de relevancia que el decreto que disponga un orden distinto de subrogación al previsto en el artículo 62, antes citado, haya sido dictado por el Alcalde de un período u otro, puesto que lo que interesa es que haya sido “emitido por quien, en ese instante, estaba desempeñando el cargo, legalmente investido y dentro de sus atribuciones”.
No altera lo expuesto, la circunstancia que el Alcalde se encuentre actualmente sometido a proceso por el delito de fraude al fisco tipificado en el artículo 239 del Código Penal, puesto que si bien es cierto tal hecho importa que se ha configurado de pleno derecho la incapacidad temporal para el desempeño de su cargo, de acuerdo con los artículos 16, número 2° de la Constitución Política del Estado y 61 de Ley N° 18.695, no lo es menos que el artículo 62 del mismo texto legal, establece la figura de la subrogación como el mecanismo de reemplazo del Alcalde -sea ésta la ordinaria o la dispuesta por la autoridad comunal previa consulta al concejo- cuando la incapacidad no supere los 45 días.
Con todo, cabe hacer presente, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de este Organismo de Control, a través del Dictamen N° 7.655, de 1996, que si el concejo cuenta con antecedentes fidedignos que le permitan presumir, fundada y razonablemente, que el impedimento o ausencia del Alcalde titular sometido a proceso, excederá los 45 días a que se refiere el artículo 62 de Ley N° 18.695, correspondería designar un Alcalde suplente en la forma prevista en el inciso tercero de esa norma, sin perjuicio que, mientras el concejo adopte el respectivo acuerdo, opere la subrogación prevista en los incisos primero y segundo, la que -en este caso- corresponde a la dispuesta por el Alcalde recurrente.