Dictamen N° E22714

Texto del dictamen

N° E22714 Fecha: 11-02-2025


I.	Antecedentes

El Hospital Santiago Oriente “Dr. Luis Tisné Brousse” solicita un pronunciamiento que determine la forma en que los profesionales funcionarios y los servidores regidos por el Estatuto Administrativo, que desempeñan su jornada mediante turnos rotativos, regulares y permanentes, pueden acceder a la modalidad de teletrabajo para el cumplimiento de su jornada, considerando que muchas veces su jornada semanal está distribuida en menos de seis y cinco días, respectivamente.

En ese sentido, añade que, en el caso expuesto, entiende que la obligación de realizar presencialmente labores en las dependencias institucionales al menos tres jornadas diarias dentro de la jornada semanal podría cumplirse en forma proporcional, o bien, con una modalidad que implique una presencialidad de tres o más días a media jornada y la restante mediante trabajo remoto.

Agrega que, de resolverse de otra forma, se estaría estableciendo una discriminación respecto de esos funcionarios, quienes, por el hecho de contar con una jornada distribuida de una manera distinta, no podrían optar al teletrabajo, aun cuando cumplieran los demás requisitos o factores de prelación, impidiéndoles asistir en el cuidado de niños menores de 14 años de edad o a una persona con dependencia severa.

Requerido su informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales señala, en síntesis, que la normativa en la materia no aplica como un derecho de los funcionarios sino como una facultad de los jefes de servicio, por lo que, respecto de los aludidos funcionarios, no constituiría una discriminación arbitraria excluirlos de la modalidad de teletrabajo, máxime cuando el legislador estableció una exclusión expresa para quienes presten atención directa presencial a público o en terreno, relevando la necesidad de satisfacer en forma continua y permanente los servicios que entrega la institución y el hecho de que debe asegurarse la continuidad de la función pública, por lo que destaca, además, que a su juicio debe cautelarse que los interesados cumplan semanalmente, al menos, con tres jornadas presenciales de desempeño.

A su turno, solicitado su informe, la Dirección de Presupuestos indica, en resumen, que se podría implementar la modalidad de teletrabajo para los funcionarios respecto de los cuales se consulta, siempre que su función sea identificada como teletrabajable en la resolución que regula el ejercicio de la facultad, agregando que los servidores que se desempeñen en teletrabajo deberán realizar presencialmente labores en las dependencias institucionales al menos tres jornadas diarias dentro de la jornada semanal, concluyendo que, en aquellos casos en que la jornada de trabajo se distribuya en menos de cuatro días, no podría aplicarse tal modalidad. Finalmente, añade que no es factible distribuir la jornada de trabajo considerando media jornada en modalidad de teletrabajo y la restante media jornada de manera presencial.

Por otra parte, requerido el Servicio de Salud Metropolitano Oriente este no emitió el informe solicitado dentro de plazo.

II.	Fundamento jurídico

Sobre el particular, cabe anotar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 21.652, prorroga desde el 1 de enero al 31 de diciembre del año 2024, la facultad para eximir del control horario de jornada de trabajo establecida en el artículo 66 de la ley N° 21.526 a las jefas y los jefes superiores de servicio de las subsecretarías y de los servicios públicos dependientes de los ministerios o que se relacionen con el Presidente de la República a través de ellos.

Añade que “El número máximo de funcionarios y funcionarias que podrán quedar afectos a esta facultad no podrá exceder del 20% de la dotación máxima de personal del servicio. Con todo, a quienes se aplique este artículo deberán realizar presencialmente labores en las dependencias institucionales, al menos, tres jornadas diarias dentro de la jornada semanal”.

A su turno, el inciso primero del artículo 66 de la ley N° 21.526 faculta a las jefas y los jefes superiores de servicio de las subsecretarías y de los servicios públicos dependientes de los ministerios o que se relacionen con el Presidente de la República a través de ellos, para eximir del control horario de jornada de trabajo hasta el porcentaje de la dotación máxima del personal del respectivo servicio que se indica en los incisos tercero y cuarto de esa disposición legal, cualquiera sea su régimen laboral, quienes podrán realizar sus labores fuera de las dependencias institucionales, mediante la utilización de medios informáticos dispuestos por el servicio.

El inciso segundo de este último precepto agrega que lo anterior “no se aplicará a los funcionarios y funcionarias pertenecientes a la planta directiva; a quienes desempeñen funciones de jefatura según lo defina el jefe superior de servicio y que no se encuentren en la planta directiva; a quienes presten atención directa presencial a público o en terreno, según lo defina el jefe superior de servicio. Además, el jefe de servicio podrá establecer otras excepciones mediante resolución con el objeto de asegurar la continuidad de los servicios de la institución”.

A su vez, el artículo 41 de la ley N° 21.724 prorrogó, para el año 2025, la referida facultad para eximir del control horario de jornada de trabajo establecida en el citado artículo 66, añadiendo, en lo que importa, que esta atribución se ejercerá de acuerdo con los criterios de selección establecidos en el artículo 102 de la ley Nº 21.647.

Finalmente, es útil consignar que el referido artículo 102 prevé que “La modalidad dispuesta en los artículos 66 y 67 de la ley N° 21.526, según lo establezca la resolución que regula dicha modalidad, deberá permitir a los funcionarios y funcionarias desempeñar las funciones de sus respectivos cargos atendiendo los objetivos institucionales y las necesidades públicas en forma continua y permanente. En este marco, las jefas y los jefes de servicio considerarán como criterios de selección los principios de eficiencia, eficacia y oportunidad del Sector Público, y la contribución para mejorar la calidad de la vida laboral, familiar y personal, en particular, en lo relativo a las funcionarias o funcionarios que tengan bajo su cuidado a niños y niñas menores de 14 años de edad, o una persona con dependencia severa”.

II. Análisis y conclusión

Como cuestión previa, es útil aclarar, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 102 de la ley N° 21.647, que la contribución para mejorar la calidad de la vida laboral, familiar y personal, en particular, en lo relativo a los funcionarios que tengan bajo su cuidado a niños menores de 14 años de edad o una persona con dependencia severa, no es una de las finalidades o razón del otorgamiento del teletrabajo establecido en los artículos 66 y 67 antes aludidos.

En efecto, solo constituye uno de los criterios o factores de selección que deben considerar los jefes de servicio al momento de regular y ejercer la facultad de conceder el teletrabajo y -tal como se señala en los dictámenes N°s E443357 y E533496, ambos de 2024-, en la medida que se trate de funciones que pueden realizarse al amparo de ese régimen de teletrabajo.

Por ello, no es posible colegir que existe algún tipo de discriminación respecto de los funcionarios que, pese a encontrarse en algunas de las hipótesis a que alude el mencionado artículo 102, no puedan ser beneficiarios del teletrabajo por las características de las labores que realizan.

Precisado lo anterior, y para aquellos casos en que en los recintos asistenciales resulte procedente el teletrabajo, se advierte de los artículos 1° de la ley N° 21.562 y 41 de la ley N° 21.724, que todos quienes estén autorizados a cumplir sus funciones bajo esa modalidad, deberán realizar presencialmente labores en las dependencias institucionales al menos tres jornadas diarias dentro de la jornada semanal, sin que tal preceptiva contenga alguna excepción o autorice una forma distinta de cumplir con esa presencialidad en razón de las eventuales distribuciones particulares de la jornada.

En ese orden de ideas, del tenor de lo previsto por este último precepto, en cuanto alude a “tres jornadas diarias dentro de la jornada semanal”, se desprende que se está utilizando la expresión “jornada diaria” en un sentido que la comprende de manera completa, por lo que no es posible distribuir la jornada de trabajo en forma híbrida, esto es, considerando media jornada en modalidad de teletrabajo y la restante media jornada de manera presencial.

De este modo, los profesionales funcionarios y los servidores regidos por la ley N° 18.834 que desempeñan su jornada mediante turnos rotativos, regulares y permanentes, solo podrían acceder a desarrollar sus tareas en teletrabajo en tanto, como ya se adelantó, se trate de labores que admitan dicha modalidad, y en la medida que cumplan con asistir, al menos, tres jornadas diarias, en forma completa, dentro de la jornada semanal.

En relación con el carácter teletrabajable de la función, cumple con relevar que el otorgamiento de teletrabajo a los funcionarios por los cuales se consulta solo podrá realizarse si ello resultare posible, es decir, si es conciliable con la naturaleza o características de sus funciones.

Lo anterior, por cuanto la normativa limita la posibilidad de trabajar vía remota para quienes presten atención directa presencial a público o en terreno, sujetando el otorgamiento de teletrabajo a la definición que en este aspecto realice el jefe superior de servicio, el cual debe tener a la vista que dicha modalidad debe permitir a los funcionarios desempeñar las labores de sus respectivos cargos, con pleno cumplimiento de los objetivos institucionales y satisfaciendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.

Finalmente, debe manifestarse que la facultad que posee el jefe de servicio, en orden a fijar por resolución, de manera fundada, si las labores de atención directa presencial a público o en terreno reúnen o no características de teletrabajables, debe ejercerse considerando, especialmente, las políticas y lineamientos fijados por el Ministerio de Salud en resguardando la continuidad y calidad de los servicios encomendados a la institución.

Saluda atentamente a Ud.,

Victor Hugo Merino Rojas
Contralor General de la República (S)