Dictamen N° E20053

Texto del dictamen

N° E20053                     Fecha: 06-02-2025

I. Antecedentes

La Contraloría Regional del Biobío ha remitido a este Nivel Central la presentación del señor Gerardo Retamal Rojas, administrador provisional de los establecimientos educacionales de la Municipalidad de Lota, por la que solicita un pronunciamiento relativo a la legalidad y proporcionalidad de las asignaciones de movilización y colación otorgadas por dicho municipio a determinados asistentes de la educación en mayo de 2024.

Requeridas de informe, la Municipalidad de Lota, la Subsecretaría de Educación y la Dirección de Educación Pública cumplieron con emitirlos en la materia.

II. Fundamento jurídico

Como cuestión previa, es menester tener en consideración que el Servicio Local de Educación Pública de Andalién Costa entró en funcionamiento el 1 de marzo de 2023 -según lo dispuesto en el artículo 27 del decreto N° 162, de 2022, del Ministerio de Educación-, traspasándosele la administración de los planteles educacionales y jardines infantiles de las comunas de Coronel, Lota, San Pedro de la Paz y Santa Juana a contar del 1 de enero de 2025, acorde con la Partida 09, glosa 04, de la misma cartera de Estado, contenida en la ley N° 21.640, de presupuestos para el sector público del año 2024.

Sobre el particular, cabe señalar que, de acuerdo con el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.464, el personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades, que cumpla alguna de las tareas señaladas en su artículo 2°, tiene como régimen laboral el Código del Trabajo, las normas especiales de la citada ley N° 19.464 y las contempladas en la ley N° 18.883, relativas a permisos y licencias médicas, sin perjuicio de la aplicación de la ley N° 21.109, cuando corresponda, acorde con sus disposiciones transitorias (aplica dictamen N° E72278, de 2021).

Puntualizado lo expuesto, corresponde manifestar que, si bien la ley N° 19.464 ni el Código del Trabajo contemplan asignaciones de movilización y de colación, se ha resuelto en los dictámenes N°s. 26.220, de 1999, 11.574, de 2006 y E45749, de 2020, que el personal no docente de los establecimientos educacionales puede percibir asignaciones equivalentes o análogas a aquellos beneficios, en la medida que así se disponga en sus contratos de trabajo, y siempre que dichos servidores cumplan con las mismas condiciones y requisitos que los demás empleados públicos.

En este sentido, es importante hacer presente que el dictamen N° E46540, de 2020, concluyó, en lo pertinente, que las alteraciones contractuales que se pacten entre servidores que serán traspasados y la respectiva municipalidad, no solo deben cumplir los requisitos que la normativa legal contemple y con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, sino que, además, no pueden significar una desviación de poder, que tenga por objeto aumentar de manera injustificada los emolumentos que estos perciban y así mejorar sus condiciones con miras al próximo traspaso.

Al respecto, debe recordarse que el principio de juridicidad impide enterar beneficios económicos en situaciones no previstas por el ordenamiento jurídico, o con prescindencia del cumplimiento de los respectivos requisitos legales (aplica dictámenes N°s. 5.792, de 2017 y 2.927, de 2020).

A continuación, es menester tener en cuenta que el inciso cuarto del artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040 prevé que “sólo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de que trata este párrafo” -dentro del cual se incluye a los asistentes de la educación-, agregándose a continuación por el artículo 98 de la ley N° 21.647-publicada en el Diario Oficial el 23 de diciembre de 2023- la frase “debiendo pagar la municipalidad o corporación municipal respectiva aquellas que se pacten dentro de dichos seis meses”.

Además, con el fin de reforzar esa normativa se dictó la ley N° 21.583, que interpreta el aludido artículo cuadragésimo segundo transitorio, cuyo artículo único, N° 1, declara que “Los trabajadores asistentes de la educación, al momento de ser traspasados a los establecimientos educacionales de los Servicios Locales de Educación Pública, mantendrán todas y cada una de las asignaciones que recibían, siempre que se hayan pactado, al menos, con seis meses de antelación al traspaso”.

En tales condiciones, los Servicios Locales están obligados a respetar los beneficios válidamente pactados por los municipios antes de los seis meses previos al traspaso, esto es, en la medida que hayan cumplido los requisitos legales y jurisprudenciales vigentes a la época del otorgamiento de tales franquicias (aplica criterio del precitado dictamen N° 2.927, de 2020).

III. Análisis y conclusión

Ahora bien, en los antecedentes tenidos a la vista consta que la Municipalidad de Lota confirió el 10 de mayo de 2024 asignaciones de movilización y colación a 38 asistentes de la educación, mediante anexos de contrato suscritos con igual fecha y aprobados por decreto DEM N° 281, de aquel año, del jefe (I) del Departamento de Educación -quien habría actuado por delegación de firma del alcalde-, estableciendo expresamente que el otorgamiento, de carácter indefinido, sería a contar de los meses que dicho acto indica para cada funcionario, comprendidos entre agosto de 2023 y junio de 2024.

Además, aparece que el monto de las asignaciones equivalentes a las de movilización y colación pactadas con los 12 servidores individualizados en el cuadro que adjunta el recurrente en su presentación, varía entre los $25.000 y $200.000 pesos mensuales, llegando a totalizar, en algunos casos, la suma de $250.000.

En este contexto, y en cuanto a las condiciones que deben satisfacer los beneficios de que se trata, del estudio practicado se desprende que su otorgamiento no ha dado cumplimiento a los requisitos legales y jurisprudenciales vigentes a esa fecha, pues se verificaría en términos más favorables a los fijados para los funcionarios sujetos a la ley N° 18.883.

En efecto, la bonificación sustitutiva prevista en el artículo 4° de la ley N° 18.717, que reemplazó a las asignaciones de colación y movilización de los trabajadores de las entidades regidas por el Título II del decreto ley N° 3.551, de 1981 -dentro del cual se encuentran comprendidas las municipalidades-, y que se entiende incluida dentro de las “Otras asignaciones contempladas en leyes especiales”, a que alude el artículo 97, letra f), de la ley N° 18.883, asciende a un monto de $2.235 pesos mensuales (aplica criterio del dictamen N° 26.657, de 2000).

Por consiguiente, la medida adoptada por el municipio, en orden a conferir asignaciones de movilización y colación superiores a las equivalentes del personal regido por la ley N° 18.883, no se ajustó a derecho.

Igualmente, no se han acatado en la especie los principios consagrados en los artículos 62 bis del mencionado Código del Trabajo y 48 de la ley N° 18.695, que obligan en el ámbito administrativo a procurar una adecuada relación entre la jerarquía del empleo y la retribución que se le asigna, toda vez que no se han aportado antecedentes objetivos que justifiquen un nivel distinto de emolumentos (aplica criterio del dictamen N° 74.612, de 2016).

En consecuencia, el Servicio Local de Educación Pública de Andalién Costa deberá obtener el reintegro de las sumas indebidamente percibidas por concepto de los beneficios pecuniarios a que se ha hecho mención precedentemente, previa audiencia de los afectados, sin perjuicio de la facultad de los mismos para requerir la condonación de los valores pertinentes o el otorgamiento de facilidades para su restitución, de conformidad con el artículo 67, inciso cuarto, de la ley N° 10.336, de lo cual se informará a la Contraloría Regional del Biobío dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio (aplica criterio del dictamen N° 30.959, de 2018).

Saluda atentamente a Ud.


Víctor Hugo Merino Rojas
Contralor General de la República (S)