Dictamen N° 37489

Texto del dictamen

N° 37.489       Fecha: 20-V-2016

Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Ana Maturana Fernández, en su calidad de Presidenta de la Asociación de Funcionarios del Área de Salud de la Municipalidad de Quilicura, en representación, según se indica, de los asociados don Carlos Arias González y doña Soledad Chacón Leyton, consultando si es aplicable la inhabilidad sobreviniente establecida en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, a los funcionarios que participan en concursos internos para proveer cargos de la dotación en conformidad a la ley N° 20.858.
Expone la peticionaria, que sus representados, quienes se desempeñan en dicha entidad edilicia bajo la modalidad de contratados a plazo fijo a contar de los años 2010 y 2011, respectivamente, participaron en un proceso concursal, obteniendo el señor Arias un porcentaje del 98% y la señora Chacón incluso habiendo sido notificada de su designación en el cargo, no obstante lo cual, posteriormente, la aludida municipalidad determinó excluirlos por estimar que estaban afectos a la referida inhabilidad, en razón de tener un vínculo de parentesco con el concejal de la comuna señor Víctor Arias González, quien fuera electo en el año 2012.
Requerido su informe, el municipio expresa, en síntesis, que los funcionarios al participar del concurso interno que les permitiría cambiar la calidad jurídica de su nombramiento (plazo fijo a indefinido), se encontraban en la situación de inhabilidad prevista en la citada normativa, pues considera que, en dicho caso, rige la normativa de los nombramientos y no la de carrera funcionaria.
Como cuestión previa, se debe manifestar que según lo dispone el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado quienes tengan la calidad, entre otras, de parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos de la institución a la que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. 
A continuación, es menester destacar que el inciso primero del artículo 64 de la misma ley, previene que las inhabilidades sobrevinientes deben ser declaradas por el afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales del anotado artículo 54, agregando que, en el mismo acto, deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que el impedimento derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones tiene que ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica.
Enseguida, es del caso consignar que mediante el dictamen N° 62.029, de 2015, entre otros, se ha precisado, en lo que interesa, que en el concepto de “directivo superior” a que alude el mencionado artículo 64, debe entenderse comprendido el cargo de concejal, atendido el carácter de autoridad que posee en el respectivo municipio. 
Asimismo, es necesario señalar que esta Entidad de Control ha expresado -entre otros en sus dictámenes N°s. 88.382, de 2015, y 9.373, de 2016- que los funcionarios que se encontraban trabajando al momento de sobrevenirles la inhabilidad en examen, pueden conservar tal protección respecto de desempeños posteriores en la Administración si se mantiene ese vínculo, sin solución de continuidad. 
De esta manera, si bien, por regla general, la circunstancia que un funcionario, por un hecho posterior a su ingreso a la Administración, se vincule, en los términos previstos en la letra b) del citado artículo 54, con una autoridad o funcionario directivo del mismo servicio, configura respecto de aquel servidor una inhabilidad que le impide continuar desempeñándose en su cargo, el legislador ha previsto una excepción a esa regla cuando la inhabilidad sobreviniente derive, específicamente, de la designación posterior de un directivo superior.
Luego, el dictamen  N° 88.382, de 2015, manifestó que no son un obstáculo para el enunciado beneficio las alteraciones que experimente el lazo que ya unía al empleado con la institución -sin solución de continuidad-, pues no constituye uno nuevo para estos efectos, como sería, en la especie, asumir un cargo a contrata luego de haber expirado en uno titular o viceversa o, por tal cambio de plaza, u otra circunstancia, efectuar labores diversas.
Expuesto lo anterior, de los antecedentes que constan en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo Fiscalizador, y los contratos acompañados por la recurrente, se verifica que el señor Carlos Arias González ingresó al municipio el 11 de agosto de 2011, y la señora Soledad Chacón Leyton, a contar del 1 de diciembre de 2010, ambos en calidad de contratados a plazo fijo -regidos por la normativa de la ley  N° 19.378-, desempeñándose, hasta la fecha, sin solución de continuidad. En tanto, el concejal en cuestión, comenzó su período legal en el cargo de elección popular a partir del 6 de diciembre de 2012, esto es, con posterioridad al ingreso de los dos primeros.   
Consecuente con lo expuesto, cabe concluir que si bien tanto al señor Carlos Arias González, en su calidad de hermano del aludido concejal, como a la señora Soledad Chacón Leyton, pariente por afinidad de la misma autoridad, les afectó la inhabilidad sobreviniente en análisis, resultó procedente su participación en el concurso interno para proveer los cargos en cuestión, asistiéndoles eventualmente, la posibilidad de ser nombrados en las respectivas plazas, por estar amparados por la excepción comprendida en el inciso primero del artículo 64 de la ley N° 18.575, ya que han mantenido, sin solución de continuidad, una relación laboral con el Municipio de Quilicura desde antes que les surgiera el anotado impedimento.
En tales condiciones, esta Contraloría General acoge el reclamo interpuesto por la recurrente, debiendo la Municipalidad de Quilicura retrotraer el proceso concursal, respecto de los afectados, hasta la etapa en que aquellos fueron notificados y excluidos de este, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
Transcríbase a la recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades.
Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República