Dictamen N° 74155

Texto del dictamen

N° 74.155   Fecha: 16-IX-2015

Se han dirigido a esta Contraloría General la Asociación Gremial Nacional de Fiscales, la Federación Nacional del Ministerio Público, la Asociación Gremial de Fiscales de la Zona Sur y la Asociación de Funcionarios, Técnicos y Profesionales de la Fiscalía Metropolitana Sur, solicitando que este Ente de Control se abstenga de tomar razón de las resoluciones Nos 1 y 2, de 2015, del Ministerio Público, que nombran como fiscales regionales a los señores Juan Agustín Meléndez Duplaquet en la región de Los Ríos, y Alberto Ayala Gutiérrez en la región de Antofagasta, respectivamente.

Fundamentan su petición en el hecho que ambos designados se desempeñan como fiscales regionales, lo que les impediría ser nombrados en esa calidad en otras regiones, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 30 de la ley            N° 19.640.

Agregan que el nombramiento de fiscales regionales en ejercicio en otras regiones afecta la carrera funcionaria de los demás servidores del Ministerio Público y atenta contra la garantía del N° 17 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Se solicitó el parecer del órgano persecutor, el que manifestó, en síntesis, que la situación de la especie ha sido resuelta por esta Contraloría General en el dictamen N° 37.717, de 2007, que resolvió que se ajustaba a derecho el nombramiento de un fiscal regional en una plaza de esa clase en otra región.

Añade que este Ente de Control ha examinado la legalidad de los nombramientos de fiscales regionales para desempeñarse en otra región en idéntico empleo en tres oportunidades, sin objetar la juridicidad de esos actos administrativos. 

En relación a la supuesta afectación de la carrera funcionaria, previene que esta última es una legítima aspiración de los servidores de esa institución, pero que no se funda en la normativa que se invoca toda vez que el artículo 38 de la Constitución Política, que la recoge, no se aplica al Ministerio Público.

Se tuvo también a la vista el informe emitido por el Ministerio de Justicia, el que, en lo medular, hace alusión al mencionado dictamen y se refiere a una propuesta de indicación para modificar la normativa aplicable, la que fue rechazada por la pertinente comisión del Senado, materia que será tratada más adelante.

Sobre el particular, el inciso final del artículo 86 de la Constitución Política señala que los fiscales regionales “durarán ocho años en el ejercicio de sus funciones y no podrán ser designados como fiscales regionales por el período siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Público”.

Por su parte, el inciso primero del artículo 30 de la ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, en similares términos, indica que “Los Fiscales Regionales durarán ocho años en el ejercicio de sus funciones y no podrán ser designados como tales por el período siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Público”.

Al respecto, el mencionado dictamen N° 37.717 expresó que la preceptiva en comento solo impide que una persona que ha ocupado un determinado empleo de fiscal regional sea designada en idéntica plaza de la misma región, por el periodo posterior o que sigue a aquél durante el cual ha ejercido esa labor, admitiendo que sea nombrada como fiscal regional en otra región. 

Señala dicho pronunciamiento que cuando esa normativa alude al período que sigue, debe entenderse que está considerando idéntico cargo, esto es, el de fiscal regional en la misma región, puesto que no sería atendible entender que se refiere a cualquier otra plaza de fiscal regional, ya que el “período siguiente” solo lo será respecto del mismo empleo y no de otro.

Ahora bien, los argumentos que en esta ocasión exponen los recurrentes no permiten arribar a una conclusión diferente a la contenida en ese pronunciamiento.

Conviene apuntar que si bien en la historia de las leyes Nos 19.519 (reforma constitucional de 1997 que creó el Ministerio Público) y 19.640, existen algunos pasajes que podrían servir de fundamento a la tesis de las asociaciones ocurrentes, aquellos no son concluyentes, especialmente considerando que, conforme al criterio expuesto en los dictámenes Nos 68.955, de 2009 y 31.392, de 2011, entre otros, de este origen, a las expresiones de la ley (y en este caso también de una norma constitucional), hay que darles un sentido que le proporcione algún efecto.

En este punto es útil reiterar que la prohibición establecida en los artículos 86 de la Carta Fundamental y 30 de la ley N° 19.640, está limitada expresamente al “periodo siguiente”, frase que como se explica en el oficio cuestionado, solo adquiere sentido en tanto ese nuevo lapso se relaciona con aquel que le precede, lo que siempre ocurre con el cargo de fiscal regional de una misma región y, muy excepcionalmente, podría acontecer con el de otra región.

En efecto, atendida la gradualidad con que fue implementada la reforma procesal penal -que dio origen a las plazas por las cuales se consulta-, las creaciones de nuevas fiscalías regionales o las que a futuro pueda disponer la ley -especialmente por las modificaciones en la división política y administrativa del país-, y las vacancias de los empleos de que se trata por causas distintas al cumplimiento del plazo de la designación, es poco recurrente que exista una continuidad entre el periodo de nombramiento de un cargo de fiscal regional de una región determinada y el lapso por el cual se debe designar a otro en una región diversa.

En ese entendimiento, la expresión “periodo siguiente”, que condiciona el impedimento para ser designado  nuevamente en la plaza de que se trata, adquiere verdadero y práctico sentido y efecto solo en lo que atañe a la plaza de fiscal regional de la misma región.

Además, debe tenerse en cuenta que con ocasión de la tramitación de la ley N° 20.861 -que fortalece el Ministerio Público-, en el informe de la Comisión de Constitución del Senado, de 9 de junio de 2015, se consigna que se discutió el tema y se sometió a votación una indicación presentada por el gobierno.

Tal propuesta pretendía agregar un inciso segundo nuevo al artículo 30 de la ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público,  del siguiente tenor: 

“Sin perjuicio de lo anterior, podrán ser designados como Fiscales Regionales por un solo período más, siempre que se trate de una región distinta a la que hayan servido en la primera designación.”.
La Comisión, por mayoría de votos rechazó esta indicación, pronunciándose en contra los senadores señores Espina, Harboe y Larraín.

Fundamentando su decisión, el Honorable Senador señor Espina expresó que considera que no debe haber limitación de ningún tipo para la reelección de los fiscales regionales que han desempeñado bien sus cargos; que la modificación propuesta es innecesaria a la luz del criterio ya adoptado por la Contraloría; y en tercer lugar que si el asunto requiere decisión ulterior debería ser resuelta en una reforma constitucional, argumentos que fueron compartidos por el Honorable Senador Harboe.

Asimismo, se debe manifestar que el criterio de este Organismo de Fiscalización ha sido compartido por las Cortes de Apelaciones de Antofagasta, Santiago, Los Ríos y Puerto Montt, que han incluido en las ternas respectivas para proveer el cargo en cuestión a personas que desempeñaban el empleo de fiscal regional en otras regiones.

Finalmente, es necesario referirse a la supuesta afectación de la carrera funcionaria de los demás servidores del Ministerio Público con motivo de las designaciones cuestionadas, las que, a juicio de los ocurrentes, vulnerarían el N° 17 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que garantiza la admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes. 

En este sentido, cabe puntualizar que los recurrentes confunden dicha garantía con la carrera funcionaria, la que, para los efectos que interesan, y recogiendo los elementos proporcionados por la sentencia del Tribunal Constitucional aludida en las presentaciones en estudio, importa el derecho al ascenso o promoción a cargos de nivel superior.

En este orden de ideas, debe advertirse que ni el artículo 86 de la Carta Fundamental ni el 31 de la ley N° 19.640 exigen como requisito para ser nombrado fiscal regional el poseer la condición de funcionario del Ministerio Público, lo que permite concluir que a ese empleo puede postular cualquier abogado que cumpla con las condiciones que fija la señalada normativa.

Además, la citada ley N° 20.861 introdujo un nuevo artículo 75 bis a la ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que prescribe que los fiscales pueden ascender hasta el grado V de su respectiva escala.

De las normas antes reseñadas es dable colegir, en primer término, que la garantía contemplada en el referido N° 17 del artículo 19 de la Constitución Política se respeta precisamente permitiendo el acceso al cargo de fiscal regional a cualquier persona, sea o no funcionario del órgano persecutor, que cumpla con los requisitos fijados al efecto y, en segundo lugar, que la carrera funcionaria en esa institución no alcanza a tales empleos, por lo que los nombramientos cuestionados no pueden afectarla.

En consecuencia, se rechazan las presentaciones y se toma razón de las resoluciones Nos 1 y 2, de 2015, del Ministerio Público, que nombran al Fiscal Regional de Los Ríos y de Antofagasta, respectivamente, confirmando el criterio contenido en el dictamen N° 37.717, de 2007.

Transcríbase a los recurrentes, y al Ministerio de Justicia.

Saluda atentamente a Ud.,


Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República  
Subrogante