Dictamen N° 62029

Texto del dictamen

N° 62.029	      Fecha: 04-VIII-2015

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Samuel Espinoza Vilches, Jeremías Vilches Mondaca, Juan Zúñiga Godoy y Pedro Ulloa Ulloa, todos concejales de la Municipalidad de San Pedro, quienes denuncian que a doña Evelyn Farías Olmedo le habría sobrevenido una incompatibilidad, en atención a su condición de sobrina, del señor Avelino Farías Piña, electo edil el año 2012, haciendo presente que aquella se ha desempeñado en el municipio en forma ininterrumpida desde antes que el anotado integrante del ente colegiado fuere proclamado como tal. Agregan los recurrentes que a la citada servidora le fueron asignadas una cantidad de horas extraordinarias superior al límite legal, como asimismo, viáticos y una vivienda fiscal, actuaciones que estiman que no se ajustan a derecho.
Requerida al efecto, la Municipalidad de San Pedro informó que considerando que la aludida servidora fue contratada con anterioridad a la fecha de asunción de funciones del referido edil, la inhabilidad invocada por los recurrentes no resulta aplicable en el caso en comento. Agrega, en cuanto a las horas extras, que estas se ajustan a la normativa vigente, y que en  lo vinculado con los viáticos y la vivienda fiscal, dichos beneficios fueron aprobados en forma verbal y que se regularizarán incorporándolos en el contrato de trabajo respectivo.
Sobre el particular, en relación a la incompatibilidad que se denuncia, el artículo 54 de la ley N° 18.575, establece ciertas inhabilidades para ingresar a cargos de la Administración del Estado, entre las cuales contempla en su letra b), la que afecta a “las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive”.
Por su parte, el inciso primero del artículo 64 del citado texto legal, preceptúa que “Las inhabilidades sobrevinientes deben ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica”.
Como es posible advertir de la normativa anotada, si bien la circunstancia de que un funcionario, por un hecho posterior a su ingreso a la Administración, se vincule, en los términos previstos en la letra b) del artículo 54, con una autoridad de la misma entidad, configura una inhabilidad que le imposibilita continuar desempeñándose en su cargo, el legislador ha establecido una excepción a dicho impedimento, cuando este deriva, específicamente, de la designación posterior de un directivo superior, liberándose al servidor de la obligación de renunciar a su cargo (aplica dictámenes N°s. 54.669, y 78.210, ambos de 2011).
Enseguida, es del caso consignar que mediante el dictamen N° 16.408, de 2001, entre otros, se ha precisado, en lo que interesa, que en el concepto de “directivo superior” a que alude el mencionado artículo 64, debe entenderse comprendido el cargo de concejal, atendido el carácter de autoridad que posee en el respectivo municipio.
Asimismo, cabe puntualizar que, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 53.927, de 2008, y 39.786, de 2010, a quienes prestan servicios en virtud del Código del Trabajo o mediante convenios a honorarios, también les afectan las normas relativas a la probidad administrativa y, en particular, aquellas que regulan las inhabilidades de ingreso, incluyendo las sobrevinientes previstas en el mencionado artículo 64 de la ley N° 18.575, atendido su carácter de servidores estatales.
En este orden de ideas, tratándose tanto de contratados a honorarios como por el Código del Trabajo, afectados por una inhabilidad sobreviniente derivada de la incorporación de un concejal a la entidad edilicia, resulta plenamente aplicable la excepción que prevé el artículo 64 precitado, por la cual se libera al servidor de la obligación de presentar su renuncia al cargo o a la convención, o de ser destinado a cumplir labores en una dependencia municipal distinta de aquella en la que se desempeña, toda vez que, en atención al carácter que revisten tales autoridades, la relación que tenga con el respectivo funcionario subsistirá cualquiera sea la unidad en que se ejerza el empleo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 39.786, de 2010, y 3.342, de 2013).
Ahora bien, consta de la documentación acompañada por los recurrentes, y en específico del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo Fiscalizador, que doña Rosa Evelyn Farías Olmedo fue contratada inicialmente a honorarios y posteriormente bajo el Código del Trabajo, sin solución de continuidad, por la Municipalidad de San Pedro, desde antes que asumiera el cargo el concejal de que se trata, de manera que no le afecta la inhabilidad sobreviniente contemplada en el artículo 54, letra b), en atención a que está amparada por la norma de excepción contenida en el inciso primero del artículo 64, ambos de la ley N° 18.575, por lo que no se encuentra en el imperativo de presentar su renuncia, ni de ser destinada a otra dependencia.
Por otra parte, sobre la denuncia de los recurrentes en orden a que a la citada funcionaria se le ha asignado una cantidad de horas extraordinarias superior al límite legal, considerando que la Municipalidad ha señalado que esta actuación se ha ceñido a la normativa vigente sobre la materia y que los concejales no acompañan antecedentes que fundamenten dicha acusación, no cabe sino desestimarla. 
Finalmente, en lo vinculado con la asignación de viáticos y de una vivienda fiscal, considerando que la propia municipalidad ha reconocido que esas actuaciones tuvieron que haberse escriturado en el contrato correspondiente, esa entidad edilicia deberá remitir a esta Contraloría General la documentación respectiva en que consten las medidas que ese municipio adoptó a fin de regularizar la situación de la especie, dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
Sin perjuicio de lo anterior, se remite a los peticionarios para su conocimiento, fotocopia de los dictámenes N°s. 5.689 y 59.796, ambos de 2011, y 3.384, de 2012, jurisprudencia administrativa que se refiere a las materias aludidas precedentemente.
Transcríbase a los recurrentes, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.

Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República  
Subrogante