Dictamen N° 99355

Texto del dictamen

N° 99.355       Fecha: 22-XII-2014
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Macul, solicitando un pronunciamiento que determine si resulta compatible el cargo que actualmente sirve la señora Dinka Tomicic Bobadilla como directora regional metropolitana del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo -SENCE-, en calidad de “suplente”, con la plaza titular que dicha persona desempeñaba en la citada entidad edilicia.
Ello, por cuanto -según consta del documento que adjunta la recurrente-  la señora Tomicic Bobadilla solicitó que se le concediera un permiso sin goce de remuneraciones por el período máximo que autoriza la ley, para efectos de asumir el referido cargo en el SENCE, manteniendo su nombramiento en el órgano comunal. Sin embargo, a juicio de este último, la aceptación del nuevo empleo produce el cese de las funciones de aquella, por el solo ministerio de la ley.
Como cuestión previa, cabe señalar que el cargo de directora regional metropolitana del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, corresponde a una plaza de alta dirección pública, regida por la ley N° 19.882, que Regula Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que Indica, según lo prevé el decreto con fuerza de ley N° 42, de 2003, del Ministerio de Hacienda.
A continuación, es del caso indicar que según consta de la resolución N° 170, de 2014, del referido servicio, la señora Tomicic Bobadilla, fue nombrada en el cargo aludido en el párrafo precedente, en forma transitoria y provisional, en conformidad con lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la anotada ley N° 19.882, a contar del 28 de abril de 2014.
Precisado lo anterior, debe manifestarse que el mencionado artículo quincuagésimo noveno dispone que tratándose de los cargos de alta dirección pública que se encuentren vacantes        -como ocurre en la especie- la autoridad facultada para hacer el nombramiento puede proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos, en cuyo caso, tales designaciones no podrán exceder de un período improrrogable, de un año, contado desde la fecha del nombramiento, sin perjuicio de la salvedad que ese precepto contempla.  
A su vez, el artículo trigésimo noveno del texto legal en comento establece que “En lo no previsto en la presente ley y en cuanto no sea contradictorio con la misma, el Sistema de Alta Dirección Pública se regulará supletoriamente por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. En todo caso no les serán aplicables a los altos directivos públicos las normas contenidas en el Título II, De la Carrera Funcionaria, de dicho cuerpo legal”.
Atendido lo anterior, corresponde remitirse, en la materia de la especie, al artículo 86 de la aludida ley N° 18.834, acorde con el cual todos los empleos a que se refiere ese estatuto serán incompatibles entre sí. Añade el precepto en comento, que “Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funciones o cargos de elección popular”.
El inciso segundo agrega que “Sin embargo, puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior”.
A su turno, el artículo 87, letra d), del indicado cuerpo normativo, señala que no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el desempeño de los cargos a que se refiere dicho estatuto será compatible con la calidad de subrogante, suplente o a contrata.
Por su parte, el artículo 84, inciso primero, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establece la incompatibilidad de cargos a que se ha hecho mención, en idénticos términos que el artículo 86 de la ley N° 18.834.
Enseguida, el artículo 85 de la referida ley N° 18.883, dispone, en su letra d), una excepción a la regla anotada precedentemente, señalando la compatibilidad de los empleos regidos por dicho cuerpo legal, con los cargos que se desempeñan en calidad de subrogante o suplente. 
En relación con lo expuesto, y de acuerdo con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 5.314, de 1998, y 32.871, de 2012, los preceptos que hacen compatibles los empleos regidos por la ley N° 18.834, con los de otro estatuto, permitiendo conservar la propiedad del cargo de que el funcionario es titular, operan en la medida que el empleo que se sirve en tal calidad -afecto a una legislación distinta a la del citado ordenamiento-, admita, a su vez, dicha compatibilidad.
Luego, en lo que concierne a la modalidad de desempeño analizada que crea y regula el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora contenida en el dictamen N° 58.905, de 2011, entre otros, ha concluido que la provisión transitoria de un cargo de alta dirección pública, solo puede efectuarse en los términos señalados en el mencionado precepto legal, la que, para los efectos de determinar la compatibilidad de ese desempeño con el ejercicio de otros empleos del Estatuto Administrativo, debe ser considerada una suplencia. 
Por consiguiente, y en atención a la normativa y jurisprudencia analizada precedentemente, cabe concluir que el nombramiento de la señora Tomicic Bobadilla, en el cargo de directora regional metropolitana del SENCE -en virtud de la resolución N° 170, de 2014-, no ha producido el cese de funciones del empleo que ocupa en calidad de titular en la Municipalidad de Macul, toda vez que aquel es compatible con la designación que mantiene en la referida entidad edilicia, en virtud de la excepción antes anotada.
Con todo, cabe hacer presente que acorde a lo previsto en el inciso segundo del artículo 86 de la citada ley N° 18.883, en el caso de la compatibilidad de cargos a que se refiere la letra d) del aludido artículo 85 del mismo texto legal, no será exigible al funcionario que cumpla con las obligaciones propias de su empleo, conservando la propiedad de aquel que ocupa como titular, por lo que resulta improcedente otorgar el permiso sin goce de remuneraciones solicitado por la señora Tomicic Bobadilla, con motivo de su nombramiento en el SENCE. 
Saluda atentamente a Ud.
	
Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República