Dictamen N° 97601

Texto del dictamen

N° 97.601        Fecha : 17-XII-2014

La Fiscalía Nacional Económica (FNE) solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia que a los ‘altos directivos públicos’ titulares, así como a los designados en forma transitoria y provisional, se les evalúe conforme a los ‘convenios de desempeño’ en los casos a que haya lugar o, en su defecto, según el Estatuto Administrativo.
Además, consulta si tanto las mencionadas autoridades como aquellos que ejercen cargos directivos nombrados con anterioridad a la incorporación de la FNE al Sistema de Alta Dirección Pública, tendrían derecho a percibir la ‘bonificación de estímulo por desempeño funcionario’ a que se refiere el artículo 37 del decreto ley N° 211, de 1973 -que fija Normas para la Defensa de la Libre Competencia-, el cual exige haber sido calificado en el pertinente proceso.
Finalmente, pregunta en relación a la época de vigencia del pronunciamiento solicitado sobre estos asuntos.
Requerido su informe, la Dirección Nacional del Servicio Civil sostiene, en síntesis, que los directivos que ejercen cargos de ‘alta dirección pública’ de manera transitoria y provisional, tienen el carácter de suplentes, por lo cual deben ser calificados conforme a la ley N° 18.834, pues de otra manera no se podría evaluar su desempeño.
Sobre el particular, cabe manifestar que de los artículos trigésimo quinto, trigésimo séptimo y cuadragésimo octavo de la ley N° 19.882 -cuerpo normativo que Regula Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que indica-, aparece que quedan sujetos al Sistema de Alta Dirección Pública “los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente” que ese texto legal señala, en los organismos públicos ahí descritos, que desempeñen cargos de jefe superior de servicio y los correspondientes al segundo nivel jerárquico, plazas que deben ser provistas previo concurso público. 
Agrega su artículo trigésimo noveno que “En lo no previsto en la presente ley y en cuanto no sea contradictorio con la misma, el Sistema de Alta Dirección Pública se regulará supletoriamente por las normas de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. En todo caso no les serán aplicables a los altos directivos públicos las normas contenidas en el Título II, De la Carrera Funcionaria, de dicho cuerpo legal.”, entre las cuales se encuentra su párrafo 4°, sobre calificaciones. 
Luego, es dable anotar que el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882 preceptúa que de existir cargos de alta dirección vacantes, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente. Dichas designaciones no podrán exceder de un período, improrrogable, de un año, contado desde la fecha de los mismos, sin embargo, si “los nombramientos no han podido ser resueltos, éstos podrán mantenerse en tal calidad provisional previo informe positivo de la Dirección Nacional del Servicio Civil.”.
En este punto, cabe precisar que, tal como se expresó en los dictámenes Nos 28.131, de 2009 y 21.713, de 2014, de este origen, dicho sistema se rige por las disposiciones especiales aplicables a los ‘altos directivos públicos’ que laboren en los órganos o servicios adscritos a ese régimen, entre ellas, las relativas a las normas generales y bases del mismo, al proceso de selección, nombramiento, convenios de desempeño y su evaluación, remuneraciones y a las prohibiciones e incompatibilidades.
Asimismo, es necesario hacer presente que, acorde con la preceptiva que rige en la materia, contenida en el párrafo 5° del Título VI de la citada ley N° 19.882 y en su reglamento fijado en el decreto N° 1.580, de 2005, del Ministerio de Hacienda, el ‘convenio de desempeño’ es un compromiso de gestión que debe suscribir quien asume un cargo de primer o segundo nivel jerárquico que ha sido provisto a través del pertinente proceso de selección, documento en el que deben incluirse las metas anuales estratégicas en el ejercicio de ese empleo y los objetivos de resultados a alcanzar en el área de responsabilidad del directivo en cada año del trienio respectivo, con los correspondientes indicadores, medios de verificación y supuestos básicos en que se funda el cumplimiento de los mismos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.013, de 2010, entre otros).
De este modo, resulta que quienes han sido designados de manera transitoria y provisional en un empleo que integra dicho sistema directivo -es decir, al margen del concurso que debe realizarse para ser nombrado como titular de dicha plaza-, no tienen la obligación de suscribir el convenio de desempeño antes aludido y, en consecuencia, no pueden ser evaluados de conformidad con la preceptiva que regula esos instrumentos.
En ese contexto, debe colegirse que la exclusión que hace el referido artículo trigésimo noveno, en orden a que a los ‘altos directivos públicos’ no les son aplicables supletoriamente las normas del Título II de la ley N° 18.834, no rige para los ‘altos directivos públicos’ transitorios y provisionales en lo que atañe a la evaluación de su desempeño, por lo que debe aplicarse para ellos lo prescrito en el párrafo 4° del Estatuto Administrativo, relativo a las calificaciones, correspondiendo efectuar la valoración de su labor en los casos, oportunidad y forma que en esa preceptiva se señala. 
Lo anterior, toda vez que entender lo contrario importaría que esas jefaturas quedarían sin evaluación por el solo hecho de ser designados en esa calidad interina en una plaza que integra el mencionado sistema, lo que es ajeno al espíritu, tanto de toda la normativa estatutaria, como de aquella que regula ese régimen directivo especial.
Por otra parte, en cuanto a la anotada ‘bonificación de estímulo por desempeño funcionario’ para el personal directivo por el que se consulta, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 36 del aludido decreto ley N° 211 prescribe que “La Junta Calificadora del personal de la Fiscalía Nacional Económica estará integrada por el Subfiscal, que la presidirá, por los dos Jefes de Departamento más antiguos y un representante del personal elegido por éste.”.
Enseguida, el inciso tercero de su artículo 37 establece, en lo que interesa, que el personal de planta y a contrata de la FNE podrá recibir el señalado beneficio, en conformidad a las reglas que describe. Así, en lo pertinente, su letra a) preceptúa que “La bonificación se pagará al 25% de los funcionarios pertenecientes o asimilados a las plantas de Directivos, Profesionales y Fiscalizadores de mejor desempeño en el año anterior”.
A continuación, su letra b) consigna que “Para estos efectos se considerará el resultado de las calificaciones que hayan obtenido los funcionarios, de conformidad con las normas que los rigen en esta materia”, agregando su letra c) que se “fijará el porcentaje a percibir por los funcionarios que no hayan sido objeto de calificación en atención a su participación en el proceso calificatorio.”.
Al respecto, cabe distinguir las diferentes situaciones existentes en la FNE y a que hace alusión la presentación en examen. 
Así, quienes se desempeñen como ‘alto directivo público’ de manera provisional y aquellos que han sido nombrados en cargos directivos con anterioridad a la incorporación de la FNE al señalado Sistema      -y por tanto ajenos al mismo-, podrían recibir tal estímulo en la medida que, cumpliendo los demás requisitos, hayan sido calificados según la ley N° 18.834, o se encuentren en la situación prevista en la letra c) del artículo 37 del decreto ley N° 211 y hayan integrado la Junta Calificadora. 
Luego, tratándose de los ‘altos directivos públicos’ titulares, que por su cargo formen parte de la Junta Calificadora, podrían recibir tal bonificación, aun cuando ellos mismos no se encuentren afectos al proceso de calificación regulado en el Título II del Estatuto Administrativo.
Finalmente, en el caso de los altos directivos públicos que no integren dicho ente colegiado, procede, acorde a la letra b) del referido artículo 37, que sean evaluados en las labores que desarrollan según sus ‘convenios de desempeño’, correspondiendo que la FNE establezca un mecanismo objetivo con el fin de equiparar las ‘evaluaciones’ que deriven del cumplimiento de sus señalados convenios, con las calificaciones de quienes sí las obtienen como resultado de un procedimiento de ese tipo, a objeto de materializar lo fijado por el citado decreto ley para la entrega del beneficio pecuniario en examen. 
En este punto, conviene recordar el criterio expresado en el dictamen N° 44.543, de 1999, de este origen, según el cual el hecho de no participar en un determinado ‘proceso calificatorio’, no puede impedir que se apliquen las demás normas legales o reglamentarias que confieren determinados efectos a una calificación, como ocurre en la especie respecto de la posibilidad de percibir la referida asignación.
Por último, este Organismo Contralor a través de los dictámenes Nos 17.719, de 2008 y 31.320, de 2011, entre otros, ha manifestado que sus pronunciamientos se limitan a dilucidar los efectos producidos por un precepto anterior, de modo que la ‘norma interpretada y el dictamen’ constituyen un todo obligatorio para la autoridad y para los funcionarios a quienes afecta, rigiendo, por regla general, desde la fecha de vigencia de la correspondiente disposición.
Transcríbase a la Dirección Nacional del Servicio Civil y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.,

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República