Dictamen N° 52869

Texto del dictamen

N° 52.869  Fecha: 10-VII-2014
El Director Nacional del Servicio Médico Legal (SML) consulta sobre la posibilidad de que la químico-farmacéutica señora Ana Benedicta Toyos Díaz reserve el cargo de 44 horas de la planta de profesionales funcionarios regidos por la ley N° 15.076 de esa entidad -al cual accedió por un concurso-, y siga de Jefa de Departamento, grado 4° de la E.U.S., como lo hace en calidad de titular desde el año 1997 o, en su defecto, si procede el pago, a través de planilla suplementaria, de todo emolumento necesario para evitar el desmedro económico que le ocasione la asunción de la plaza mencionada en primer orden.
Explica que una vez designada en el referido empleo regido por la ley N° 15.076, el servicio comenzó a pagarle las remuneraciones propias de éste, pero que la afectada invoca la reserva a que alude el artículo 14 de ese texto legal, que fija el estatuto para los médicos-cirujanos y otros profesionales de la salud, entre ellos, los químicos-farmacéuticos. Además, sostiene que ese nombramiento se hizo en el marco del proceso de encasillamiento de la ley N° 20.065, por lo que a la interesada le sería aplicable su preceptiva, en virtud de la cual se debe procurar que no sufra un desmedro económico.
Asimismo, la señora Toyos Díaz se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando, en similares términos, un pronunciamiento sobre la materia.
Requerido su informe, el Ministerio de Justicia sostiene que en consideración a la naturaleza que posee el SML corresponde a su Director el análisis de los asuntos en estudio y que, en ese sentido, le parecen suficientes los antecedentes que aquél ha aportado en su consulta.
En este punto, conviene previamente determinar la calidad y estatuto jurídico aplicable a la interesada al momento de su nombramiento en la planta de profesionales regidos por la ley N° 15.076.
Así, de los registros de esta Contraloría General y de la documentación tenida a la vista se observa que a través de la resolución N° 54, de 1997, del SML, la solicitante fue designada titular en un cargo de Jefa de Departamento, grado 4° de la E.U.S., plaza correspondiente, de acuerdo al artículo 7° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, vigente a esa época, a un empleo de exclusiva confianza de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento.
Asimismo, consta que por medio de la resolución N° 139, de 2006, de ese origen, fue encasillada en la nueva planta del SML contenida en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, del Ministerio de Justicia, en igual grado y jefatura antes aludidos, conservando, de acuerdo al artículo segundo transitorio de este último texto normativo, la calidad de exclusiva confianza que poseía a esa data.
Por último, mediante la resolución N° 308, de 2012, del SML, fue designada, previo concurso interno, en una plaza de 44 horas en la planta de profesionales regidos por la ley N° 15.076, contenida en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley citado precedentemente.
En este contexto es dable afirmar que al momento de ser nombrada en el recién señalado empleo de profesional funcionaria, la señora Toyos Díaz se encontraba ejerciendo, como titular, un cargo de Jefa de Departamento, grado 4° de la E.U.S., en calidad de exclusiva confianza y, por lo tanto, era regida en éste por la ley N° 18.834. 
Al respecto, cabe indicar que el inciso primero del artículo 86 de este último cuerpo estatutario señala que “Todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto.”. Agrega su inciso segundo que “Sin embargo, puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior.”.
Luego, la letra e) de su artículo 87 establece que, no obstante ello, los cargos regidos por ese texto legal serán compatibles, entre otros, con los que tengan la calidad de ‘exclusiva confianza’, siendo aplicable la regla del inciso segundo de su artículo 88 que expresa que en ese caso “los funcionarios conservarán la propiedad del cargo o empleo de que sean titulares.”.
De la preceptiva recién reseñada se desprende que de modo excepcional ésta autoriza a un funcionario para reservar la plaza que en propiedad ejerce, al momento de acceder a una de exclusiva confianza.
Por el contrario, dicha regla, precisamente por su carácter especial, no alcanza a quienes estando en un empleo de exclusiva confianza se incorporan a otro de carrera, razón por la cual de producirse esta hipótesis el servidor cesa en el cargo que ocupaba con anterioridad al nuevo nombramiento.
Esta última es la situación en que se encuentra la afectada, pues desempeñando un ‘empleo de exclusiva confianza’, fue designada en otro de carrera, como son los de profesionales funcionarios que se sirven en condición de titular.
Por lo mismo, no resulta aplicable en la especie el inciso segundo del artículo 14 de la ley N° 15.076, que permite conservar la propiedad de sus empleos a los profesionales funcionarios que sean nombrados, entre otros, en cargos que la ley declare de la confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento.
En consecuencia, y atendido que la señora Toyos Díaz se encontraba ejerciendo un cargo de exclusiva confianza sujeto al Estatuto Administrativo al momento de concursar en el certamen en que fue seleccionada para el referido empleo de profesional funcionaria, está afecta a la incompatibilidad prevista en el artículo 86 del Estatuto Administrativo. 
En este orden de consideraciones, y dado que según se desprende de ambas presentaciones dicha funcionaria ha percibido las remuneraciones correspondientes a ese nuevo desempeño, sin haberlo rechazado, se colige que aceptó y asumió tal plaza, aun cuando haya continuado realizando las tareas propias de una jefatura de departamento, por lo que ha debido cesar, por el solo ministerio de la ley, en su designación anterior como Jefa de Departamento, grado 4° de la E.U.S. (aplica criterio contenido en los dictámenes Nos 45.015, de 1980, 29.025, de 2011 y 34.107, de 2013, todos de este origen).
Expuesto lo anterior, procede referirse a la posibilidad de considerar la designación en el cargo de profesional funcionario de que se trata como parte del encasillamiento en análisis y, de ser ello factible, reconocer una eventual planilla suplementaria a la señora Toyos Díaz, a fin de cubrir las diferencias de remuneraciones entre el antiguo y el nuevo empleo.
Sobre ese punto, debe anotarse que el artículo 1° transitorio de la ley N° 20.065, sobre Modernización, Regulación Orgánica y Planta del Personal del Servicio Médico Legal, autorizó al Presidente de la República para fijar, mediante un decreto con fuerza de ley, las plantas de personal de dicho organismo.
Por su parte, la disposición 2° transitoria previene que el encasillamiento del personal se efectuará dentro del plazo de ciento ochenta días contado desde la publicación del decreto con fuerza de ley que fije las anotadas plantas, de conformidad con el artículo 15 de la ley N° 18.834.
Luego, el numeral 1 del artículo 3° transitorio del mismo texto regula el proceso de encasillamiento del personal de ese servicio regido por la ley N° 15.076, manifestando su numeral 2 que “Los cargos de esta planta que quedaren vacantes se proveerán por concurso conforme el procedimiento establecido en el artículo 3° de la ley N° 15.076.”, disposición esta última que contiene las reglas de los concursos de ingreso de los profesionales funcionarios a los organismos de la Administración del Estado.
A continuación, el inciso primero de su artículo 4° transitorio prevé que “La fijación de las nuevas plantas y los encasillamientos y designaciones a que ello dé lugar, o los cambios de grados que experimenten los funcionarios por aplicación de esta ley, no significarán modificación alguna en los regímenes de previsión, desahucio y prestaciones de salud a que está sujeto el personal del Servicio Médico Legal, sea que ellos se deriven de modificaciones de plantas, cargos, grados o escalafones.”. Asimismo, continúa esa norma, “tampoco podrá significar pérdida del empleo ni disminución de remuneraciones de los funcionarios”. Su inciso segundo agrega, en lo que importa, que “Cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria”.
Ahora bien, debe advertirse que el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el día 11 de mayo de esa anualidad, fijó la planta del SML, previendo en sus artículos 1° y 3°, respectivamente, que tanto la planta general como la de cargos regidos por la ley N° 15.076 rigen desde el primer día del mes siguiente al de la referida publicación, es decir, a contar del 1 de junio de 2006.
De igual forma, es forzoso hacer presente que el artículo 6° de dicho decreto con fuerza de ley dispone que el encasillamiento de personal en las plantas establecidas en ese texto normativo regirá desde la fecha de la entrada en vigencia de ellas, conforme a los artículos 1° y 3°, esto es, el 1 de junio de 2006.  
En este contexto, debe indicarse que no se acompañan antecedentes que permitan dar por establecido que la resolución N° 308, de 2012, del SML, que resuelve un concurso convocado para proveer las plazas vacantes de cargos regidos por la ley N° 15.076, corresponda al certamen aludido en el numeral 2 del artículo 3° transitorio de la ley N° 20.065 y, por ende, que forme parte del encasillamiento cuya regulación contiene las protecciones remuneratorias por las que se consulta.
A mayor abundamiento, ese acto administrativo fue emitido el 11 de diciembre de 2012, es decir, después de seis años de publicado el decreto con fuerza de ley que fijó las plantas y de su entrada en vigor. Además, aquel instrumento consigna que las designaciones se hacen a contar del 10 de septiembre de 2012, data que no coincide con aquella a la que, conforme a las disposiciones legales antes referidas, debían retrotraerse los pertinentes nombramientos.
En consecuencia, para resolver esta segunda consulta, ese organismo deberá informar a la brevedad a esta Entidad de Control acerca de si efectivamente la mencionada resolución N° 308, de 2012, resuelve el concurso a que se refiere el numeral 2 del artículo 3° transitorio de la ley N° 20.065, y explicar, si así fuera, por qué no se emitió dentro de los plazos y en los términos que ordena la preceptiva que regula dicho encasillamiento.
Transcríbase a la señora Ana Benedicta Toyos Díaz y al Ministerio de Justicia.
Saluda atentamente a Ud.,

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República