Dictamen N° 22734

Texto del dictamen

N° 22.734       Fecha: 31-III-2014
La Contraloría Regional de Tarapacá ha remitido las reclamaciones formuladas por el señor Pedro Véliz Fan, abogado, quien, en representación de los exfuncionarios que individualiza, de la Municipalidad de Iquique, solicita la reconsideración del oficio N° 2.566, de 2013, de la citada Sede Regional de Control, que se pronunció acerca de la legalidad del decreto N° 228, de 2013, de la mencionada entidad edilicia, concluyendo que la invalidación de los decretos de nombramiento de los indicados exservidores, ordenada por dicho acto administrativo comunal, se encontraba ajustada a derecho.
El recurrente fundamenta su requerimiento, en síntesis, en que el aludido oficio N° 2.566, de 2013, omitió referirse a la alegación relativa a que el procedimiento de invalidación sustanciado por el municipio, infringió las normas del debido proceso, aduciendo, en este sentido, falta de imparcialidad, de bilateralidad y ausencia de notificaciones. Asimismo, señala que lo resuelto por el Órgano Regional habría negado la existencia de buena fe de los ganadores del certamen municipal en comento.
Agrega el peticionario, que el oficio cuya reconsideración solicita, se equivoca al estimar ajustada a derecho la invalidación llevada a cabo por la municipalidad, en atención a la ausencia de escalafón vigente, pues aquello no sería efectivo, ya que incluso luego de dicho procedimiento se habrían producido ascensos, indicando, en este sentido, que si no hubiera existido el mencionado instrumento, no podría haberse determinado  quiénes tendrían derecho a ser promovidos. 
A su vez, los exservidores afectados, han recurrido por sí ante este Organismo Fiscalizador, reiterando la petición de reconsideración efectuada por su mandatario, solicitando, en síntesis, que se les reconozca su derecho a ocupar los cargos de que se trata, teniendo presente su buena fe al momento de postular al citado certamen. 
Por su parte, el señor Ángel Gangas Cortés, exfuncionario de la Municipalidad de Iquique, también afectado por la invalidación del concurso de la especie, requiere la reconsideración del indicado pronunciamiento, argumentando que los empleos materia del aludido certamen, estaban vacantes desde la ampliación de la planta de esa entidad edilicia, por lo que, a su juicio, no habría sido necesario el escalafón vigente para su provisión.
Requerido al efecto, el citado municipio informó, en síntesis, que el concurso público a que se ha hecho alusión adolecía de una serie de vicios que detalla, algunos de los cuales fueron comprobados en un sumario administrativo ordenado instruir por decreto N° 35, de 2013. En relación con el procedimiento de invalidación de dicho certamen, señala que en su tramitación se observó la normativa que sobre la materia prevé la ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; y que la autoridad comunal se encuentra facultada para utilizar dicho mecanismo frente a un acto contrario a derecho, como habría ocurrido en la especie. 
Agrega, que los recurrentes no pueden considerarse terceros de buena fe, sino que son beneficiarios directos de los actos impugnados y que tampoco correspondería que aleguen ignorancia respecto de la ausencia de un escalafón vigente, toda vez que se instruyó un proceso disciplinario por ese motivo, indicando, además, que luego de la invalidación decretada, no han existido ascensos. 
Como cuestión previa, es menester recordar que la Municipalidad de Iquique, a través del decreto N° 206, de 14 de diciembre de 2012, en virtud de las reclamaciones formuladas por funcionarios de esa entidad edilicia -relativas a su eventual derecho a ascender-, resolvió iniciar un procedimiento administrativo a objeto de revisar la legalidad del mencionado certamen, a cuyo término emitió el decreto N° 228, de 2013, por el cual, en conformidad con los fundamentos que en dicho acto administrativo se expresan, tales como, falta de escalafón vigente y vicios en la tramitación del mismo, invalidó el decreto N° 251, de 2012, que convocó a concurso público, como asimismo, los decretos alcaldicios N°s. 315 al 354, del mismo año, que nombraron en los pertinentes cargos, entre otros, a los exfuncionarios reclamantes.
Respecto de tal decisión, los afectados recurrieron ante la mencionada Sede Regional de Control, la que concluyó a través del oficio N° 2.566, de 2013 -cuya reconsideración se solicita-, que se ajustó a derecho la determinación adoptada por la Municipalidad de Iquique, referente a anular el concurso de la especie, en atención a que no contaba con un escalafón vigente al momento del llamado a concurso, vulnerándose de esa forma las normas protectoras de la carrera funcionaria, considerando, además, que el procedimiento llevado a cabo por la entidad edilicia para tal efecto, se realizó conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la anotada ley N° 19.880, que reconoce, en lo que interesa, la facultad de la autoridad administrativa para invalidar, de oficio o a petición de parte, los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, dentro de los dos años contados desde la notificación del instrumento de que se trate.
Sobre el particular, cabe indicar que, en forma previa al análisis de las alegaciones formuladas por los interesados, se examinará el fondo del asunto planteado, vale decir, si resultó procedente la aludida convocatoria a certamen o correspondía proveer esos cargos por ascenso, por cuanto según se desprende de los nuevos antecedentes tenidos a la vista, específicamente, el certificado N° 68, de 21 de enero de 2014, del secretario municipal subrogante de la indicada entidad edilicia, los empleos de que se trata nunca se habrían concursado, y por lo tanto, estuvieron vacantes desde su creación mediante el decreto con fuerza de ley N° 337-19.321, de 1994, del entonces Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece Planta de Personal de la Municipalidad de Iquique.
En este orden de ideas, es menester recordar que en conformidad con el artículo 4° de la ley N° 19.280 -que Modifica ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y Establece Normas Sobre Plantas de Personal de las Municipalidades-, los alcaldes, mediante decreto, debieron encasillar al personal de planta en servicio a la fecha de dictación de la citada preceptiva, en los cargos creados y en los que sucesivamente quedaron vacantes con motivo de la provisión de los primeros. El inciso final de la indicada norma añade que “Los cargos que no sea posible proveer por encasillamiento, podrán ser provistos por concurso público”.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 39.394, de 1994, ha manifestado, en relación con la aplicación del citado artículo 4°, que el alcalde no está obligado a llamar a concurso para proveer los cargos vacantes originados por la adecuación de las respectivas plantas de personal, pudiendo optar por no hacer uso de esa facultad, en cuyo evento, habiendo terminado el encasillamiento propiamente tal, se entiende que el proceso de reestructuración ha terminado, rigiendo entonces las normas generales de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, entre las cuales se encuentran las que regulan el ascenso.
Por su parte, el dictamen N° 14.753, de 1995, complementa la anotada jurisprudencia señalando que la autoridad comunal disponía de 60 días, contados desde la publicación del decreto con fuerza de ley que fijó la nueva planta respectiva, para ejercer la facultad a que alude el inciso final del mencionado artículo 4°. Expirado ese plazo, la referida atribución se extinguió, sin que pueda ejercerse válidamente con posterioridad, al carecerse de habilitación legal para ello.
Pues bien, de todo lo anterior es posible concluir que los cargos materia del cuestionado certamen, vacantes desde su creación y respecto de los cuales no hubo un llamado a concurso en la oportunidad precedentemente indicada, debieron ser provistos en conformidad con la regla general contenida en el artículo 52 de la mencionada ley N° 18.883, vale decir, por ascenso.
En este sentido, cabe indicar que para llevar a cabo las respectivas promociones, resulta imprescindible contar con el escalafón vigente a la época en que se produjeron las vacantes, conforme a lo concluido, entre otros, el dictamen N° 51.140, de 2011, y solo en el evento que no existieren funcionarios con tal derecho, es posible efectuar la convocatoria de rigor, según lo disponen los artículos 15 y 17 del citado texto estatutario. 
Sin perjuicio de lo anterior, del análisis de los escalafones de mérito tenidos a la vista, correspondientes solo a los años 2004, 2006, 2007, 2008 y 2009, se advierte que no sería efectivo que todos los cargos materia del concurso en comento han estado vacantes desde la reestructuración de esa planta funcionaria, sino que algunos quedaron en esa situación en fechas posteriores a la aludida adecuación de personal municipal.
A modo ilustrativo, cabe señalar que según se aprecia de los referidos escalafones, el cargo directivo, grado 8 -materia del certamen de que se trata-, en el año 2007 se encontraba provisto, en tanto el año 2009, aparece vacante. Similar situación se observa respecto de los empleos técnicos, grado 14, llamados a concurso, generándose en el 2009 una vacancia total de ese estamento, no obstante que en el 2007, solo existían 3 plazas en esa condición.  
En este contexto, es dable manifestar que de la información proporcionada por la Municipalidad de Iquique, y de los escalafones tenidos a la vista -correspondientes a los años 2004, 2006, 2007, 2008 y 2009-, no ha sido posible establecer la época en que se generaron cada una de las plazas vacantes de la especie, como tampoco es factible determinar si esa entidad comunal se encontraba facultada para realizar la aludida convocatoria o si correspondía que los indicados empleos fueran provistos por ascenso.
Por otra parte, en relación con la legalidad del procedimiento de invalidación efectuado por el municipio, respecto del cual los recurrentes alegan infracción a las normas del debido proceso, específicamente, falta de imparcialidad, de bilateralidad y ausencia de notificaciones, cabe señalar que, contrario a dicha aseveración, del análisis de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que aquel se sustanció en conformidad a las normas que sobre la materia establece la citada ley N° 19.880, por lo que no se advierte irregularidad en ese sentido, tal como lo indicó la Sede Regional de Control en su oficio N° 2.566, de 2013.
En efecto, el hecho que el asesor jurídico del municipio haya sugerido al alcalde la iniciación del procedimiento administrativo de la especie, no tiene la virtud de viciarlo, toda vez que la determinación de anular el referido certamen, corresponde a una facultad que recae en la máxima autoridad comunal, atendidas las atribuciones que el ordenamiento jurídico le reconoce (aplica criterio contenido en el dictamen N° 57.220, de 2013).
Sobre la falta de bilateralidad y de notificaciones a los afectados, es del caso indicar que de la documentación examinada, consta que se dio audiencia previa a aquellos, siendo oportunamente notificados de la iniciación del procedimiento en cuestión, momento desde el cual pudieron participar en la tramitación del mismo, por lo que no se aprecia vulneración del principio anotado y, en consecuencia, debe desestimarse esa alegación.
Enseguida, respecto de lo manifestado por el señor Véliz Fan en orden a que la Oficina Regional de Control habría negado la existencia de buena fe de los ganadores del certamen municipal en comento, se debe reiterar lo manifestado en el oficio cuya reconsideración se solicita, en orden a que, en la especie, no procede considerar el referido principio general como límite a la potestad invalidatoria, máxime si su aplicación solo ha sido reconocida en situaciones de excepción.
En ese sentido, cabe agregar que el artículo 53 de la anotada ley N° 19.880, dispone que la autoridad administrativa puede dejar sin efecto los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto, requisitos que, en este caso, han sido observados por la Municipalidad de Iquique (aplica criterio contenido en el dictamen N° 10.015, de 2011).
Por consiguiente, en mérito de las consideraciones precedentes, la Municipalidad de Iquique deberá determinar la época en que se generaron las mencionadas vacantes, de acuerdo con el escalafón de mérito respectivo, para luego establecer si, en la especie, existe personal municipal con derecho a ascender, y, en caso contrario, convocar a concurso público a objeto de proveer las respectivas plazas, informando de todo ello a la Contraloría Regional de Tarapacá, en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio, sin perjuicio del ejercicio de las facultades fiscalizadoras que competen a la aludida Sede Regional de Control.
Compleméntese el oficio N° 2.566, de 2013, de la citada Entidad Regional de Control.
Transcríbase a los recurrentes y a la Contraloría Regional de Tarapacá.
Saluda atentamente a Ud.


Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República  
Subrogante