Dictamen N° E16723

Texto del dictamen

N° E16723                Fecha: 31-01-2025

I. Antecedentes

El Rector de la Universidad de La Frontera solicita la reconsideración del criterio contenido en el dictamen N° E316439, de 2023, de este origen, que concluyó, en lo que interesa, que la contratación por parte de una universidad estatal con una sociedad relacionada, constituida por aquella y en la que su rector participa en la designación de quienes dirigen esta, configura un conflicto de intereses, pues concurren circunstancias que le restan imparcialidad a esa autoridad en el ejercicio de sus competencias.

Expone que las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades para contratar son de derecho estricto, sin que se pueda extenderlas a circunstancias no previstas en la ley, añadiendo que, a su juicio, con el aludido criterio jurisprudencial se deja, en el hecho, sin efecto la autorización que la ley N° 21.094, sobre Universidades Estatales -y sus estatutos- otorga a estas para crear personas jurídicas con la finalidad de apoyar la gestión institucional.

Finalmente, solicita que se aclare si puede celebrar un contrato de comodato sobre un inmueble de propiedad de una sociedad relacionada, destinado al funcionamiento de la Clínica de su Facultad de Odontología.

Requerido su informe, la Superintendencia de Educación Superior manifiesta que el ejercicio de las facultades que la citada ley N° 21.094 y sus estatutos le reconocen a la casa de estudios superiores recurrente, no la libera del deber de cumplir la normativa aplicable a los convenios que celebre, en particular, las que rigen en materia de contratación pública.

Agrega, que el acatamiento del referido dictamen N° E316439, de 2023, tampoco le impide el cumplimiento de sus fines, en tanto se respete la referida preceptiva.

Por su parte, requerido su parecer, el Ministerio de Educación dio cumplimiento a dicho trámite.

II. Sobre la contratación por parte de una universidad estatal con una empresa relacionada, en el marco de la ley N° 19.886.

1. Fundamento jurídico

Sobre la materia, cabe señalar, en primer término, que el artículo 4° de ley N° 19.886 -vigente a la fecha de emisión del dictamen recurrido- establecía, en su inciso sexto, que los organismos del Estado que indicaba no podían suscribir contratos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con sociedades de personas de las que aquellos formen parte.

A su vez, el artículo 35 quáter de ese cuerpo legal -agregado por la ley N° 21.634- prevé, en su inciso primero, que ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con el personal del mismo organismo, cualquiera que sea su calidad jurídica, o con las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo, ni con sus cónyuges o convivientes civiles, ni con las demás personas unidas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni con sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que formen parte o sean beneficiarios finales, ni con sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10 por ciento o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas

Por su parte, el artículo 1° de la ley N° 20.880, dispone, en su inciso tercero, que existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias.

Como puede advertirse, por una parte, la ley N° 19.886 prohíbe que los organismos de la Administración del Estado suscriban contratos onerosos con entidades en las que sus funcionarios tengan alguna de las vinculaciones o intervenciones que esa norma señala y, por otra, la ley N° 20.880 proscribe la participación de los funcionarios públicos en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad.

II. Análisis y conclusión

Expuesto el anterior marco jurídico, cabe puntualizar que, frente a la solicitud de reconsideración de la especie, se entiende que la universidad estatal recurrente requiere contratar onerosamente con una sociedad relacionada, en la que algunos de sus directores fueron designados por la máxima autoridad universitaria, en el ejercicio de su cargo y representando a esa institución de educación superior.

Siendo ello así, debe concluirse que, en tal caso, se configura un conflicto de intereses, en tanto concurren circunstancias que de manera objetiva afectan la imparcialidad de la referida autoridad y de los demás directivos de esa casa de estudios.

Lo anterior, no obsta a que las personas jurídicas creadas por una universidad estatal puedan desarrollar sus respectivas actividades, dado que, en su actuar, no se encuentran restringidas a contratar solamente con la respectiva entidad superior de educación.

En mérito de lo expuesto, cabe concluir que la Universidad de La Frontera no puede contratar, a título oneroso, con una sociedad relacionada, en el marco de la preceptiva antes reseñada, por lo que no procede reconsiderar el criterio contenido en el mencionado dictamen N° E316439, de 2023.

III. Sobre la procedencia de celebrar un contrato de comodato sobre un inmueble de propiedad de una sociedad relacionada, destinado al funcionamiento de una clínica para la Facultad de Odontología de la mencionada Casa de Estudios.

1. Fundamento jurídico

Sobre el particular, corresponde indicar que el artículo 1° de la citada ley N° 19.886, previene que sus disposiciones regirán los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones.

De este modo, esa ley N° 19.886 y su reglamento solo se aplican a los contratos de suministro de bienes muebles y de prestación de servicios que la Administración celebre a título oneroso, características que no posee el contrato de comodato de un bien inmueble (aplica el criterio del dictamen N° 7.122, de 2010, de este origen).

Por su parte, el artículo 9° de la ley N° 18.575, prevé, en su inciso primero, que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley, y acorde con su inciso tercero, la licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo.

2. Análisis y conclusión

Como puede advertirse, para la celebración de un contrato de comodato de un inmueble, esa casa superior de estudios debe regirse por lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, en virtud del cual la regla general es la licitación pública, siendo el trato directo una modalidad de carácter excepcional.

Asimismo, cabe precisar que el comodato es un contrato a título gratuito, que reporta un beneficio solamente para una de las partes contratantes, que, en la especie, sería la Universidad de la Frontera.

En tales condiciones, esta Contraloría General es del parecer que solo procedería la celebración del contrato consultado en la medida que, mediante una resolución fundada, la autoridad respectiva justifique los motivos por los cuales, a su juicio, correspondería acudir al trato directo con una persona jurídica relacionada; que la participación del rector, en ambas entidades, se enmarque dentro de las reglas contenidas en la citada ley N° 20.880 y en las de probidad, consagradas en el artículo 8° de la Carta Fundamental y en el Título III de la referida ley N° 18.575, y no constituya una circunstancia que afecte la imparcialidad de la institución educativa; y que el uso que le otorgue la referida casa de estudios al bien raíz se vincule con el cumplimiento de una función propia, procurando evitar que esa forma de contratar importe la realización de actividades a través de la sociedad relacionada, evadiendo la aplicación de normas de derecho público.

Saluda atentamente a Ud.,


VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
Contralor General de la República (S)