Dictamen N° 35058

Texto del dictamen

N° 35.058       Fecha: 05-VI-2013

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Aldo Rosaath Salvo Merino, Santiago Alejandro San Martín Morales, Ítalo Giuseppe Oneto De Vidts y Ricardo Antonio Bastidas López, exfuncionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de sus retiros.

Requerido su informe, esa repartición indicó, en síntesis, que el alejamiento de los recurrentes, se ajustaría a la normativa que regula la materia.

Sobre el particular, en cuanto a que se habrían dispuesto sus ceses antes de cumplir 32 años de servicios, que sería, en opinión de los peticionarios, la duración de la carrera funcionaria, situación que incidiría en la licitud de las medidas de que se trata, cabe anotar que el artículo 32 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de esa institución policial, modificado por el artículo 4°, N° 18, de la ley N° 19.586, señala que los empleados para poder ascender al grado superior, deberán estar el tiempo mínimo que en cada caso se detalla.

Al respecto, y de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 42.061, de 2009, de este origen, entre otros, dicho precepto sólo hace alusión a los períodos mínimos que se debe estar en cada nivel jerárquico y no al lapso exacto de estadía en ellos, por lo que, en la especie, contrariamente a lo planteado por los recurrentes, los referidos 32 años no corresponden a la extensión de la carrera y, por ende, no les confiere un derecho de permanencia.

Precisado lo anterior, en lo que atañe a la circunstancia de haber presentado sus solicitudes de retiro, sin indicar la fecha en la cual se harían efectivos, es menester destacar que el artículo 92 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, previene que el personal de esa entidad, al enterar 30 años de servicios, deberá elevar tal solicitud y será facultad del Director General darle curso.

Como es dable advertir, esta disposición contempla, por una parte, el imperativo legal en que se encuentran los funcionarios, en orden a presentar esa petición cuando reúnan el señalado tiempo y, por otra, le reconoce a la referida superioridad la atribución discrecional de establecer la oportunidad en que se producirá el cese, razón por la cual, a diferencia de lo que al parecer entienden los afectados, no se advierte que constituya una irregularidad el que la petición de que se trata, no indique la época de la desvinculación.

A su turno, en relación con el hecho que al tramitarse sus retiros, se vulneraría el artículo 19, N° 16, de la Constitución Política, que consagra la libertad de trabajo, es útil hacer presente que las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece las causales de término de un servidor, por ende, no se aprecia de qué manera la presentación de la referida solicitud, en cumplimiento del mandato contemplado en el citado artículo 92, pueda importar una transgresión del señalado precepto constitucional.

En este mismo sentido, respecto a la supuesta infracción del derecho de propiedad, regulado en el N° 24 del indicado artículo 19, es dable destacar que el nombramiento no confiere el derecho de propiedad sobre el empleo, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio. Así, dicha titularidad permite ejercer la función en tanto no exista una causal legal de expiración.

Luego, en cuanto a la devolución del armamento fiscal y de la placa de identificación policial que se les requirió, previo a la dictación de los decretos, mediante los cuales se disponen sus retiros, resulta pertinente precisar que tal petición constituye una medida de carácter administrativo realizada por la autoridad, en virtud de lo establecido en los artículos 34, letra b), de la orden general N° 918, de 1988, de la Dirección General, Reglamento de Armamento y Munición, y 39, inciso primero, en relación con el artículo 21 del decreto N° 14, de 1986, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Placas, Credenciales, Timbres, Sellos y otros distintivos, lo que, en ningún caso, significa la pérdida de la calidad de funcionario, situación que sólo se verifica con la total tramitación del correspondiente acto administrativo.

Por su parte, tratándose del conocimiento del decreto supremo N° 1.399, de 2012, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública -que ordenó el alejamiento de los señores Salvo Merino, San Martín Morales y Oneto de Vidts; y del decreto supremo N° 1.487, de 2012, de la misma Secretaría de Estado, que estableció el licenciamiento del señor Bastidas López, por aplicación del artículo 92 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980-, antes de su control previo de juridicidad, lo que, en concepto de los ocurrentes, importaría una infracción del artículo 154 de la ley N° 10.336, que prohíbe la comunicación de un acto administrativo sin que haya sido tomado razón, es menester destacar, en armonía con lo señalado en el dictamen N° 19.938, de 2010, de esta Contraloría General, que la circunstancia que un decreto supremo esté sujeto al anotado control y éste se encuentre pendiente, no impide que sea obligatoria la entrega de copia del mismo, en cumplimiento de los artículos 8° de la Carta Fundamental y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285.

Lo anterior, toda vez que la toma de razón es una mera presunción de legalidad de los actos, que no guarda relación con su existencia, sino que se establece como un requisito de validez de los mismos, es decir, se vincula con sus efectos y obligatoriedad.

En consecuencia, es dable concluir que el retiro de los señores Aldo Rosaath Salvo Merino, Santiago Alejandro San Martín Morales, Ítalo Giuseppe Oneto De Vidts y Ricardo Antonio Bastidas López, de la Policía de Investigaciones de Chile, se ajustó a derecho.

Por otra parte, sobre el planteamiento de no haber sido ascendidos al grado de Prefecto, cabe manifestar que la posibilidad de alcanzar por la vía de la promoción el nivel jerárquico superior es una mera expectativa que sólo se concreta cuando la autoridad emite el respectivo acto administrativo, el que, en todo caso, y acorde con lo informado en el oficio N° 12.230, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, no puede materializarse luego del cese, ya que el ascenso, como medio de provisión de empleos públicos, únicamente favorece a quienes tienen la calidad de funcionarios a la fecha en que aquél se ordena.

Finalmente, respecto al feriado pendiente del año 2012, que reclama el señor Bastidas López, es menester expresar, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes Nos 68.861, de 2009 y 18.006, de 2011, de este Organismo de Control, que la concurrencia de alguna causal de desvinculación -como aconteció en la especie-, implica la pérdida de ese beneficio no utilizado, puesto que éste solamente aprovecha a los que invisten la condición de servidores y mientras la mantengan.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República